Un bilancio a otto anni dall’entrata in vigore del Decreto Legislativo 28/2010

Roma-Ostia, 25.11.2011 – DUEMILAUNDICI

Convegno, “Mediazione: profili operativi e problematiche applicative”
Intervento del Dr. … , giudice del Tribunale di Roma

“Mettiti d’accordo con il tuo avversario mentre sei in cammino con lui, perché egli non ti consegni al giudice e il giudice non ti consegni alle guardie e tu non sia messo in prigione”.
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E’ l’esortazione di Gesù, riportata nel Vangelo secondo Matteo coerente con il messaggio di amore verso il prossimo, di pace, di riconciliazione e di perdono che pervade la predicazione pubblica del Cristo in tutto il Nuovo testamento. All’epoca Gesù il diritto imperante nei territori della Giudea era quello romano e, a voler (“absit iniura verbis”) laicizzare quel precetto con l’occhio travisato del giurista, si può anche essere presi dalla tentazione di tradurlo nel senso che già duemila anni fa si riteneva preferibile concludere un rapido accordo con l’avversario piuttosto che correre il rischio di affrontare e subire le statuizioni della giustizia di Roma.
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Se la “ratio” della legislazione sulla mediazione, entrata in vigore in Italia duemila anni dopo la parola del Vangelo di Matteo, è suscitare nei cittadini i buoni sentimenti del procedimento reciproco e della riconciliazione per evitare di incorrere nelle maglie, nell’alea, nelle conseguenze e nei tempi, talvolta biblici, della macchina della giustizia italiana, allora pare che il legislatore abbia colto in pieno il senso irenico del messaggio evangelico. Peccato però, stavolta in senso ironico, che tra i soggetti più accreditati al ruolo di mediatore non siano stati indicati i parroci, o i preti o le associazioni di uomini religiosi avvezzi per vocazione, “gratis et amore dei”, a ricondurre sulla retta via le anime e, quindi, particolarmente dotati della forza spirituale di persuasione morale indispensabile nel tentativo di ammansire gli animi riottosi di potenziali contendenti in lite.
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Abbandonato il celio e fuor di ogni metafora, appare evidente che l’intento del legislatore italiano, ben lungi dalle ispirazioni del messaggio evangelico per la salvezza delle anime dei singoli, è stato quello di voler alleggerire il carico della giustizia civile introducendo la mediazione quale istituto già operante in diverse realtà europee. Non necessariamente, però, l’adeguamento del diritto interno agli usi e costumi di altri paesi europei rappresenta la giusta soluzione del problema.
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Non lo è certamente nel caso della mediazione in quanto la sua declinazione legislativa ha prodotto una cesura netta rispetto all’impianto dei principi costituzionali dettati per l’ esercizio della giurisdizione, perché produce una deviazione culturale ed un’anomalia profonda rispetto alla millenaria tradizione giuridica italiana che affonda le proprie radici nel diritto romano, perché introduce un ulteriore onere ed ulteriori costi a carico di chi intenda ottenere una pronuncia giurisdizionale, perché crea interferenze e condizionamenti pericolosi tra giurisdizione e mediazione, con il rischio che la giurisdizione si appiattisca in larga parte sulla mediazione. Per stabilire se la mediazione avrà concreto successo nell’applicazione pratica è quanto mai opportuno comprenderne la vera portata.
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Al di là dell’intento di deflazione delle liti, tutto da dimostrare, il rischio concreto che si corre con la mediazione, figlia del D.Lg.vo n. 28/2010, è quello di produrre una metamorfosi del sistema affidando in prima istanza i litiganti ad una gestione psicologica piuttosto che giuridica della lite. La mediazione pone alle parti una concreta alternativa alla giurisdizione, senza le garanzie della giurisdizione come cristallizzate nella Costituzione. La mediazione può di fatto destrutturare e ridimensionare la funzione sociale della giurisdizione. Bisogna capire se la scelta del legislatore di affievolire sensibilmente la consistenza del diritto dei singoli di agire in prima istanza innanzi al proprio giudice naturale sia un’operazione utile al buon funzionamento della macchina della giustizia. Bisogna chiedersi se il sistema della giustizia civile con l’introduzione della mediazione può migliorare in termini di efficienza, rapidità e competenza delle decisioni, tenuto conto della conclamata necessità, nel periodo di profonda crisi che stiamo vivendo, di una riforma della giustizia civile che rassicuri anche le aspettative dei mercati e degli investitori internazionali.
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La prima sensazione che si ha, agli albori applicativi dell’istituto della mediazione, è quella di un ulteriore ostacolo e passaggio costoso che appesantisce, a detrimento della parte economicamente più debole, l’iter procedimentale per giungere ad una pronuncia giurisdizionale.
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La seconda sensazione è che il sistema esteso di mediazione obbligatoria sia in stridente contrasto con i principi costituzionali che presiedono all’esercizio della giurisdizione. L’art. 102 della Costituzione Italiana affida la funzione giurisdizionale ai magistrati ordinari e vieta l’istituzione di giudici straordinari o di giudici speciali. I magistrati sono nominati a seguito di concorso. L’art. 111 della Costituzione afferma che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge nel rispetto del contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo ed imparziale. L’art. 25 della Costituzione garantisce che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. L’art. 24 della Costituzione consente a tutti di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, essendo la difesa assicurata come diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. La semplice enunciazione di tali articoli della Carta Fondamentale dei diritti e della convivenza democratica della Repubblica italiana fa sorgere dubbi di costituzionalità delle norme dettate in materia di mediazione obbligatoria, poiché un rilevante gruppo di materie, e quindi, di diritti soggettivi ad esse connessi, sono sottratti all’immediato vaglio del giudice naturale precostituito per legge, e sono affidati in prima istanza ad un soggetto, il mediatore, del tutto estraneo all’ordinamento giudiziario. Il mediatore così diventa il primo soggetto al quale obbligatoriamente si deve affidare chi intenda far valere in giudizio diritti soggettivi riconosciuti dall’ordinamento. Ma il mediatore non è minimamente assimilabile ad un giudice o ad un arbitro terzo ed imparziale. Il mediatore deve fornire un parere e proporre una soluzione per comporre la controversia anche prescindendo dall’applicazione del diritto in senso tecnico, ovvero dalla valutazione tecnica della fondatezza giuridica delle pretese, delle domande e delle eccezioni delle parti alla stregua del diritto vigente civile, sostanziale e processuale.
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La mediazione può essere esercitata, quindi, anche in modo del tutto a-giuridico o meta-giuridico, rappresentando indubbiamente un’attività di supporto psicologico alla gestione del contrasto tra le parti ma senza garantire alle parti l’applicazione del diritto sostanziale e processuale. Il mediatore è libero nelle sue determinazioni, mentre il giudice è “schiavo” della legge, perciò il mediatore è esposto molto più del giudice, pagato dallo Stato, al rischio di corruzione, dovendosi auspicare di non assistere al fenomeno della “vendita” al miglior offerente di pareri o di proposte di mediazione ben motivati e capaci di condizionare anche l’eventuale pronuncia giurisdizionale in caso di impulso all’ulteriore corso del giudizio. A ciò si deve aggiungere che il panorama delle soluzioni di mediazione può essere il più variegato possibile, tenuto conto delle peculiarità dell’organismo di mediazione e dell’estrazione culturale e professionale del mediatore. In questo quadro è evidente che una soluzione di mediazione elaborata da un avvocato può essere molto ben motivata anche dal punto di vista dell’applicazione del diritto e del corredo dei precedenti giurisprudenziali, e può condizionare in modo rilevante anche il giudice qualora la mediazione non sfoci nell’accordo “ante causam”.
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Altro punto estremamente delicato, sotto il profilo della compatibilità costituzionale delle norme sulla mediazione, è l’utilizzabilità del parere del mediatore da parte del giudice, il quale, di fronte ad una soluzione correttamente ed adeguatamente motivata e ricca di riferimenti normativi e giurisprudenziali, può trovare agevole confermare integralmente la proposta del mediatore con ogni ulteriore statuizione sulle spese di giudizio anche a carico dell’ attore vittorioso, che non abbia accettato la soluzione proposta dal mediatore. La tentazione grave che corre la giurisdizione è, dunque, quella di appiattirsi sulla buona proposta di mediazione, rinunciando così all’approfondimento istruttorio, certamente defatigante ed incidente sull’allungamento dei tempi processuali. Tale tentazione può essere tanto più forte quanto più il giudice, pur sempre in adesione al dettato normativo del D.L.vo n. 28/2010, intenda operare nella direzione di rafforzare e potenziare l’istituto della mediazione, quale strumento di deflazione processuale.
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Il giudice è uno dei protagonisti fondamentali di questa possibile metamorfosi del sistema giudiziario nella direzione di un netto arretramento dell’attività giurisdizionale in favore di un incremento della mediazione. In tale prospettiva si colloca l’uso da parte del giudice dello strumento della mediazione c.d. facoltativa. Sulla base delle norme sulla mediazione è così possibile che il giudice da un lato possa tendere a confermare i pareri o le proposte di mediazione ben motivate e dall’altro possa copiosamente spingere le parti in causa a mediare, attivando sempre o quasi sempre l’istituto della mediazione c.d. facoltativa. E’ evidente che un’impostazione del giudice, che sia radicalmente orientato a favorire la soluzione in mediazione delle controversie, può condizionare notevolmente anche l’iniziativa delle parti ad agire in giudizio o a continuare il giudizio. Se le parti sanno che il giudice tende statisticamente ad accreditare la proposta del mediatore, si guarderanno bene dall’insistere in sede giurisdizionale anche per non incorrere nel rischio della condanna alle spese.
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Qui si apre l’ulteriore delicato problema della valutazione dell’attività del giudice che operi nella direzione suddetta: può il giudice abdicare alla giurisdizione per favorire la mediazione? Sino ad oggi le carriere dei giudici si muovono sulla base di periodiche valutazioni di professionalità fondate essenzialmente sui dati statistici dei provvedimenti presi. Un giudice che riuscisse nell’intento di incrementare notevolmente la soluzione in mediazione delle controversie come sarà valutato sul piano professionale? Come un giudice capace e professionalmente valido in grado di deflazionale il contenzioso e ridurre le pendenze in ruolo? O come un giudice che non ha lavorato a sufficienza? La questione è molto rilevante, poiché se procede senza intoppi la carriera di un giudice che riuscisse ad incrementare le mediazioni riducendo sensibilmente il numero di sentenze, e se tale giudice dovesse essere ritenuto particolarmente virtuoso, valorizzandosi così il dato statistico delle controversie risolte in mediazione, è evidente l’effetto “domino” su tutta la magistratura civile giudicante italiana, che tenderà ad adeguarsi agli standard di mediazione ottenuti da quel giudice e di conseguenza tenderà a ridurre il numero di sentenze e di provvedimenti giurisdizionali, ampliando l’effetto di arretramento o di riduzione della giurisdizione rispetto agli spazi sempre più ampi assicurati alla mediazione.
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Tale scenario non potrà dirsi, però, in linea con l’aspirazione all’efficienza del sistema giurisdizionale e non ha nulla a che vedere con il concetto stesso di giustizia, poiché il giudice, se è indotto a “sponsorizzare” la mediazione, invece di produrre sentenze e provvedimenti al fine di rispristinare l’ordine violato assicurando ai cittadini i diritti proclamati dalle leggi, si limiterà prevalentemente a devolvere la controversia al mediatore o a confermare, nella misura più ampia possibile, la proposta del mediatore.
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Qui si aprono scenari rilevanti anche sotto il profilo disciplinare per il giudice, che mantiene pur sempre il dovere di essere e di apparire imparziale rispetto alle parti in causa. La problematica è molto delicata e sfumata nei contorni, atteso che non è chiaro come in concreto vanno esercitati la “moral suasion” e la discrezionalità del giudice nell’indurre le parti alla mediazione c.d. facoltativa.
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Qui il giudice potrebbe spingere le parti a mediare in qualche misura anticipando a voce anche il proprio convincimento, in tal modo non essendo e non apparendo più imparziale, rischiando di lasciar percepire, ad esempio, alla parte più recalcitrante alla soluzione in mediazione un probabile esito a lei sfavorevole del giudizio.
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In tale contesto si pone anche la questione di come modulare l’esercizio del potere discrezionale del giudice nell’avviare le parti alla mediazione c.d. facoltativa. Bisogna convenire nel ritenere ingiusto, almeno sotto il profilo logico ed etico, che il giudice avvii le parti alla mediazione nonostante abbia già preso atto dell’inutile esperimento del tentativo di conciliazione, di cui all’art. 185 c.p.c., e nonostante che le parti ed i loro procuratori abbiano manifestato espressamente la chiara e concorde intenzione di non voler accedere alla mediazione e di non accontentarsi dalla mediazione e di voler proseguire nella lite per ottenere la pronuncia giurisdizionale. Imporre alle parti di avviare sempre e comunque il procedimento di mediazione c.d. facoltativa, sebbene ciò sia formalmente possibile, può tradursi pertanto da un lato in una sgradita costrizione ad ulteriori esborsi per la procedura di mediazione e dall’altro in un’interruzione del normale corso processuale a detrimento dei tempi di giustizia e delle aspettative concordi delle parti alla definizione esclusivamente in sede giurisdizionale della controversia. Sul piano dell’esperienza, salva ogni pronuncia in materia ed “in itinere” della Corte Costituzionale, alla giurisprudenza spetterà il compito di descrivere e di delimitare l’uso discrezionale del potere del giudice di avviare le parti a mediazione c.d. facoltativa, dando più o meno rilevanza al profitto della rinuncia delle parti alla mediazione o al profilo del tentativo di conciliazione già non riuscito innanzi al giudice.
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La giurisprudenza di merito si è misurata con i primi problemi applicativi posti dalla normativa sulla mediazione. In particolare presso la sede di Ostia si sono poste in materia di mutamento del rito nelle procedure di sfratto per finita locazione o morosità ed in genere in tutte le procedure in cui è previsto un passaggio da un rito speciale a quello ordinario di merito, dovendosi chiarire sul piano temporale quando inizia il processo di merito al fine di stabilire se tale processo ricada o meno nell’ambito applicativo del D.L.vo n. 28/2010 entrato in vigore il 31.3.2011. In materia di locazione la questione è evidente con riferimento all’ ordinanza di rilascio, di cui all’art. 665 c.p.c. e all’instaurando giudizio di merito. Una delle soluzioni è quella di ritenere che il giudizio di risoluzione del contratto di locazione si instaura con la citazione / intimazione, quale atto di instaurazione del contraddittorio valido anche per la successiva fase di merito resa possibile dall’opposizione alla convalida, non assurgendo le memorie di cui all’art. 426 c.p.c. a nuovi atti introduttivi del giudizio di merito (in tal senso la Sentenza n. 8411 del 27.5.2003 della Terza Sezione Civile della Corte di cassazione ha precisato che il giudizio di risoluzione del contratto di locazione è un giudizio unico, che inizia con l’esercizio da parte del locatore di un’azione di condanna nella forma speciale della citazione per la convalida e che prosegue, previo mutamento del rito, in caso di opposizione dell’ intimato). Pertanto, pur distinguendosi tra fase speciale del procedimento per convalida e fase a cognizione piena del giudizio di merito, il processo di risoluzione contrattuale è da intendersi come processo unitario, per il quale la pendenza di lite risale al tempo della notificazione della citazione intimazione, ed è a tale indicazione temporale che bisogna far riferimento per l’applicazione o meno della mediazione obbligatoria in materia di locazioni. Non mancano sentenze di Cassazione che stabiliscono che l’ordinanza, di cui all’art. 665 c.p.c., determina la conclusione del procedimento a carattere sommario e l’instaurazione di un nuovo ed autonomo procedimento di merito (Cass. Civile III Sezione n. 12121 del 23.5.2006). La scelta tra l’una e l’altra impostazione è, allo stato, ovviamente rimessa al giudice ed alla sua sensibilità, in mancanza di pronunce di legittimità a Sezioni Unite che possano dettare un indirizzo diverso.
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Problema analogo si pone nel passaggio dal procedimento ex art. 702-bis c.p.c. a quello di cognizione ordinaria, dove la data rilevante da considerare ai fini dell’applicazione della normativa sulla mediazione è quella del deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. .
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Per concludere, il mio auspicio personale è che la Corte Costituzionale intervenga quanto prima sull’istituto della mediazione per chiarire la sua compatibilità o incompatibilità con il sistema costituzionale italiano. “De jure condendo” la proposta costruttiva che intendo lanciare è un ritorno alle origini che faccia salva la insostituibile funzione dei giuristi per recuperare la consapevolezza e l’orgoglio dell’immenso patrimonio culturale del diritto che ha segnato il progresso della civiltà e dell’umana convivenza partendo dall’esperienza romana, attraversando i secoli e permeando il modo stesso di concepire lo stare insieme in uno stato organizzato da leggi. In tale prospettiva si può mantenere la mediazione solo come iniziale opzione facoltativa delle parti, oppure come opzione del tutto sussidiaria alla giurisdizione, mantenendo cioè una fase “in jure” sempre obbligatoria innanzi al giudice, che deve accertare, riconoscere ed applicare il diritto, tracciando le linee essenziali della tutela giurisdizionale, prevedendo una fase attuativa del “dictum” giurisdizionale da devolvere all’arbitro o al mediatore, al fine di procedere ad operazioni di dettaglio come la quantificazione della pretesa pecuniaria o la quantificazione del danno, anche mediante valutazioni o approfondimenti ed indagine tecniche di settore, con i medesimi poteri di mediazione e di proposta transattiva descritti dal D.L.vo n. 28/2010, ma con il controllo e la supervisione finale del giudice in caso di mancato accordo tra le parti.
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Grazie per l’attenzione.
Dr. …