Due sono fondamentalmente i presupposti di una negoziazione di successo: l’adozione di una valida strategia e la scelta di un legale preparato, aperto, paziente e volenteroso di raggiungere un compromesso.
Una buona conoscenza sia della fattispecie, che delle questioni di diritto ad essa connesse, permette infatti alla parte di firmare il miglior accordo possibile. Similmente, un atteggiamento aperto stimola un buono scambio di informazioni, che è indispensabile per valutare la situazione e per risolvere la controversia. Per contro, trattenere informazioni è controproducente e spinge l’altro contendente a sospettare che la controparte sia in una posizione di svantaggio e non voglia addivenire al raggiungimento di un’intesa. Inoltre, una conciliazione di successo richiede pazienza, l’investimento di parecchie ore e più sessioni di lavoro.
Tutto ciò fa sì che il principale requisito, affinchè tale procedura di risoluzione alternativa delle controversie si concluda positivamente, sia la volontà di conciliare, la quale, sola, può giustificare la pazienza e l’apertura delle parti. Infatti, la parte che si reca al tavolo della conciliazione con il solo obiettivo di vincere, spreca e fa sprecare tempo.
Con questo articolo non si vuole far altro che suggerire la procedura da seguire nel corso di una conciliazione.
Dodici sono pertanto i passaggi fondamentali, basati tutti sul buon senso:
1. recarsi al tavolo della conciliazione;
2. scegliere il momento migliore per conciliare;
3. scegliere il conciliatore;
4. predisporre l’incontro che precede la conciliazione;
5. predisporre il tempo necessario;
6. preparare il cliente;
7. preparare il documento posizionale;
8. individuare i soggetti che devono sedere al tavolo della conciliazione;
9. ottimizzare i benefici della sessione congiunta;
10. rendere la dichiarazione d’apertura;
11. individuare l’area entro la quale è possibile raggiungere l’accordo;
12. non individuare la soglia oltre la quale non è più possibile negoziare.
1. Il tavolo della conciliazione
Spesso le parti in lite sono riluttanti a conciliare, perchè percepiscono che la propria posizione e quella della controparte sono antitetiche, e quindi ritengono che conciliare sia una perdita di tempo. In realtà , quella che le parti percepiscono come un ostacolo è il motivo per cui la conciliazione si configura come un’utile tecnica di risoluzione delle controversie. Infatti, se le posizioni dei contendenti fossero molto vicine, le parti sarebbero in grado di risolvere la controversia spontaneamente, senza l’intervento di un terzo neutrale.
Esiste un’ampia casistica di liti, che, sebbene fossero state considerate idonee a venir risolte solamente in tribunale, hanno trovato una soluzione amichevole. Se, all’inizio, le opinioni delle parti sembrano essere diametralmente opposte e le offerte appaiono irragionevoli e legate ad una posizione predefinita, con l’aiuto del terzo neutrale, le parti individuano i loro reali interessi, che, ove risultino essere totalmente o parzialmente coincidenti con quelli della controparte, permettono di raggiungere un accordo mutuamente accettabile da entrambe.
2. Il momento migliore per conciliare
Mentre in un mondo ideale le parti sarebbero inclini a risolvere la controversia amichevolmente non appena questa sorgesse, in modo da evitare un inutile dispendio temporale ed economico; nel mondo reale, i contendenti tendono a temporeggiare, a fare concessioni solamente alla vigilia del processo. La maggior parte delle persone, infatti, vuole evitare l’incertezza del processo. Conseguentemente, sono più inclini a raggiungere un compromesso quando una decisione definitiva, che potrebbe essere sfavorevole per entrambe le parti, sta per essere adottata.
La conciliazione, che ha luogo prima che il processo abbia inizio, o nelle prime fasi dello stesso, permette un risparmio di tempo e denaro, sia dei litiganti, che dell’apparato giudiziario, e aumenta la probabilità che questa tecnica di risoluzione extragiudiziale delle liti porti ad una soluzione della controversia. Infatti, in questa prima fase, i contendenti non hanno ancora consolidato le loro posizioni e così, la probabilità che la conciliazione si concluda con un accordo aumenta.
Va comunque ricordato che non tutte le dispute sono idonee ad essere risolte extragiudizialmente – si pensi all’ipotesi in cui le parti si vogliono avvalere della pubblicità generata dal processo, oppure vogliono l’instaurazione di un precedente – e che in alcune ipotesi le parti possono accettare di sedersi al tavolo della conciliazione solamente per guadagnare tempo e per ritardare che una decisione giurisdizionale venga adottata.
Per tale ragione, prima di iniziare la conciliazione, le parti dovrebbero, confrontandosi, individuare se il caso è pronto per essere conciliato e i motivi per cui lo è o non lo è. Lo stesso conciliatore dovrebbe poi comunicare con le parti per verificare se è possibile procedere alla conciliazione.
3. La scelta del conciliatore
Il successo o il fallimento della conciliazione può tuttavia dipendere dai servizi resi dal conciliatore. Conseguentemente, prima di scegliere il terzo neutrale, le parti dovrebbero analizzare le caratteristiche e il metodo adottato dai potenziali conciliatori e verificare la loro idoneità alla soluzione del caso concreto. Alcuni parametri da prendere in considerazione per la scelta del terzo sono:
– lo stile: il conciliatore può adottare uno stile facilitativo o valutativo. Nel primo caso egli agevola il negoziato tra le parti, in modo che le stesse raggiungano un accordo, che sia reciprocamente accettabile da entrambe, mentre nel secondo caso può proporre formule risolutive.
– la familiarità : non esistono regole morali che proibiscono alle parti di scegliere come conciliatore una persona conosciuta o che ha già trattato con una delle parti. Anzi, alcuni ritengono che il miglior conciliatore sia una persona conosciuta e voluta, poichè le probabilità che la conciliazione si concluda con il raggiungimento di un accordo aumentano quando i contendenti si fidano del terzo neutrale.
– la conoscenza della materia in disputa: se l’assenza di conoscenza della materia oggetto della disputa può rendere difficoltoso per il conciliatore valutare le posizioni delle parti, la semplice conoscenza non garantisce che il terzo sia un valido conciliatore.
– l’educazione e l’esperienza: un conciliatore, per essere qualificato, deve aver seguito corsi di formazione e deve avere una buona esperienza. La sola educazione teorica risulta essere insufficiente, mentre la completa assenza di educazione risulta essere dannosa.
4. L’incontro che precede la conciliazione
Spesso raggiungere un accordo può essere impegnativo. È opportuno pertanto far precedere la conciliazione da incontri tra i legali delle parti e il conciliatore. Durante questi incontri si dovrà verificare che tutte le parti in lite siedono al tavolo della conciliazione, che sia stato predisposto il tempo necessario per attuarla, che sia stata fissata la data per lo scambio dei documenti, che i clienti siano stati preparati e che si sia spiegato come la procedura si svolge, cosicchè ciascuna parte si senta a suo agio nel corso della stessa. Poichè quest’incontro è parte della trattativa, tutto ciò che verrà detto è legato al vincolo della riservatezza.
5. La predisposizione del tempo necessario
Difficilmente si riesce a determinare a priori la durata della conciliazione. Le parti, pertanto, devono essere preparate ad impiegare tutto il tempo necessario per raggiungere un accordo. Pensiamo all’ipotesi in cui due legali si rivolgono ad un terzo neutrale, affinchè quest’ultimo dirima una controversia. Il primo dichiara di non prendersi impegni per l’intera giornata, poichè lui e il suo cliente vogliono concludere la controversia; il secondo, invece, fa presente al terzo che il caso è molto semplice e che quindi la conciliazione non dovrebbe durare più di un paio d’ore e che si dovrebbe intuire abbastanza velocemente se è possibile addivenire, o meno, alla soluzione amichevole del contrasto.
Questi due approcci alla conciliazione evidenziano il diverso atteggiamento che le parti terranno in tale procedura. Nel primo caso la disponibilità del legale fa prevedere che lui ed il suo assistito negozieranno, tenendo presenti i principi della negoziazione, adottando cioè quella che Roger Fisher e William Ury hanno definito principled negotiation o negotiation on the merits. Nel secondo caso, invece, dall’affermazione del legale traspare un atteggiamento egocentrico, che non dà spazio ad una soluzione congiunta dei problemi. La volontà di negoziare solamente per un paio d’ore cela la certezza di avere ragione. Conseguentemente, un paio d’ore sono più che sufficienti per determinare se con la conciliazione la parte potrà ottenere ciò che desidera o se, in caso contrario, potrà abbandonare il tavolo della conciliazione. In questa ipotesi, avvocato e cliente contratteranno tenendo sempre ben presenti le loro posizioni (contrattazione posizionale, meglio conosciuta come positional bargaining).
6. Il cliente
Prima di recarsi al tavolo della conciliazione, il legale dovrebbe spiegare al cliente le caratteristiche della stessa e il ruolo che in essa le parti svolgono. In tale procedura di risoluzione delle controversie la decisione non viene adottata dal terzo neutrale, bensì dai contendenti. Per tale ragione essi non possono danneggiare la loro credibilità , rendendo dichiarazioni false o esagerate. Infatti, ciascun contendente è più propenso a negoziare con le parti che rispettano e che considerano ragionevoli. Se così non dovesse essere, dovrebbero sforzarsi di scindere il merito della questione dalle persone. Inoltre, il difensore dovrebbe invitare le parti alla pazienza, poichè il raggiungimento dell’accordo può non essere immediato e non avvenire alla prima conciliazione. Infine, il legale dovrebbe rivedere con il cliente ciò che questo deve sostenere nella sessione congiunta.
7. Il documento dal quale risulta la posizione della parte (documento posizionale)
Lo scopo di tale documento è quello di educare il conciliatore e dimostrare i punti di forza del caso. Nella sua stesura le parti dovrebbero aver sempre presente il loro obiettivo e far sì che esso risulti chiaro alla lettura del documento. Le parti devono quindi inserirvi le circostanze del caso, i punti chiave, i motivi di accordo e quelli di disaccordo. Inoltre, esse devono esprimere la propria volontà di raggiungere tale soluzione, cosicchè, anche se leggendo il documento la controparte individui numerosi punti di divergenza, abbia la certezza che vi è la volontà e l’impegno di raggiungere un consenso che faccia sperare nella positiva conclusione del caso. Infine, è opportuno che le parti accettino lo scambio di documenti. Negare alla controparte la possibilità di analizzarli può far intuire alla medesima il desiderio di trattenere informazioni, o la volontà di affidarsi al fattore sorpresa, oppure può far sorgere il sospetto che esistano difetti da nascondere.
8. Il potere di raggiungere un accordo
Una delle maggiori cause di insuccesso della conciliazione è la presenza al tavolo di persone che non hanno pieno potere decisionale, a cui sono stati posti dei limiti entro cui raggiungere un accordo e che quindi non possono acconsentire su tutto ciò che è necessario e ragionevole per trovare la soluzione alla controversia. Infatti, è vano ogni tentativo di convincere una parte che abbia limitata autorità , a firmare un accordo che esuli dal suo potere negoziale. Come reazione, la controparte che abbia pieno potere contrattuale, ma che, a causa dell’atteggiamento dell’altro disputante, non riesca a raggiungere un’intesa, perderà ogni interesse in questa procedura alternativa di risoluzione delle liti. Conseguentemente, affinchè la conciliazione si possa configurare come un valido modo di risoluzione delle controversie, è necessario che siano presenti persone che abbiano il pieno potere di negoziare.
9. Sessione congiunta
Generalmente, la conciliazione inizia con la sessione congiunta, nella quale il conciliatore invita i contendenti ad esprimere la loro posizione. Il terzo ha il compito di moderare la discussione e assicurare che ciascuna parte abbia l’opportunità di parlare senza essere interrotta e di replicare alle affermazioni della controparte.
Tale sessione è la prima occasione che le parti hanno per scambiarsi le proprie opinioni e per farsi una reale idea della portata della lite. In questo incontro, i contendenti dovrebbero mantenere un atteggiamento dal quale traspare la volontà di conciliare e dal quale risulta l’impegno ad ascoltare la controparte e a prendere in considerazione il suo punto di vista. In questo modo sarà più facile raggiungere un accordo.
Il conciliatore, su richiesta delle parti, può accettare che non si proceda nella sessione congiunta e che la conciliazione inizi direttamente con le sessioni private, quando le parti conoscono le posizioni della controparte e i fatti in disputa, oppure quando i legali sono riluttanti a che i propri clienti stiano nella stessa stanza.
10. La dichiarazione d’apertura
La sessione congiunta inizia con una dichiarazione rilasciata dai contendenti. Nel renderla ciascuno dovrebbe tener presente che la decisione finale è nelle loro mani e non in quelle del conciliatore, e che quindi l’interlocutore è la controparte e non il terzo neutrale, il quale deve aiutare i presenti a risolvere la controversia. Per tale ragione, la parte dovrà esprimere le proprie osservazioni, mettendo in luce i suoi interessi in modo informale, usando un linguaggio colloquiale e il meno legale possibile. Essa deve resistere alla tentazione di minacciare o intimidire la controparte, nella speranza di poter ottenere un miglior accordo. Così facendo peraltro, riuscirebbe solamente a indurire la posizione della controparte e ad aumentare la sua resistenza nel raggiungere una soluzione.
Nelle controdeduzioni, il contendente dovrebbe sintetizzare gli argomenti già proposti dal suo “avversario”, mettendo in luce i punti di disaccordo e quelli sui quali è possibile raggiungere un’intesa. In questo modo dimostrerà la propria volontà conciliativa e di prendere in considerazione la posizione altrui.
11. La zona del possibile accordo
Nella maggior parte dei casi le parti tendono a iniziare una negoziazione facendo delle proposte eccessive ed inaccettabili. Il compito del conciliatore è quello di aiutare i contendenti a riportare le offerte nella zona in cui sia possibile raggiungere un accordo, e cioè di renderle ragionevolmente accettabili alla luce dei fatti in questione. Una volta entrati in quest’area è molto più semplice risolvere la lite.
I contendenti non dovrebbero inoltre temere di apparire deboli non facendo offerte esose, anzi così agendo paleseranno la propria volontà di risolvere positivamente la controversia.
12. La soglia oltre la quale non è più possibile negoziare
Generalmente i conciliatori scoraggiano i contendenti ad individuare a priori una soglia, oltre la quale non considerano opportuno negoziare. Infatti, come il valore di mercato è determinato dall’oscillazione di domanda e offerta, così il valore di una lite viene determinato dalla negoziazione, da ciò che il convenuto è disposto a cedere e ciò che l’attore è disposto a pagare. Quindi non è il caso di individuare una soglia limite, poichè, una volta che questa è stata identificata, risulta difficile ritrattare.
Conclusioni
Risulta evidente che il legale non può servirsi delle tecniche e delle strategie che è solito adottare nel corso del procedimento giurisdizionale. La conciliazione richiede che il difensore utilizzi diversi approcci per garantire la difesa del cliente, che permettono di trarre il massimo beneficio da questa nuova modalità di risoluzione delle controversie. Come però nel procedimento giurisdizionale l’avvocato deve conoscere quali norme verranno applicate e quale procedura verrà seguita, così nella conciliazione egli deve comprendere come tale procedura si svolge, quali sono le sue fasi e quali sono gli approcci e le tecniche che egli deve seguire.
Viviana Clementel
