3. Riservatezza e diritto internazionale
Lo sviluppo e la diffusione delle tecniche di risoluzione extragiudiziale delle controversie hanno spinto gli stati a disciplinare tale materia da un punto di vista legislativo. Tali regolamentazioni non presentano però il carattere dell’uniformità e hanno lo svantaggio di presentare grandi differenziazioni le une rispetto alle altre.
Questa situazione ha stimolato la nascita di iniziative a carattere internazionale, volte ad attenuare la mancanza di uniformità tra le leggi esistenti. Si pensi ad esempio allo Uniform Mediation Act (UMA) e alla legge modello dell’ UNCITRAL sulla conciliazione commerciale internazionale (UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation).
Uniform Mediation Act
Lo UMA, redatto dalla National Conference of Commissioners on uniform state Laws in United States, ha lo scopo di attenuare i conflitti che esistono tra le leggi dei diversi stati, garantendo così semplicità e uniformità a livello legislativo e, conseguentemente, un più ampio uso della conciliazione.
Lo UMA non è però vincolante e deve essere adottato dai parlamenti nazionali. Attualmente, solo due stati, Nebraska e Illinois, hanno provveduto al suo recepimento, anche se altri quattordici stati stanno valutando di adottarlo.
Uno dei maggiori obiettivi dello UMA è quello di promuovere sincerità e franchezza tra le parti garantendo la riservatezza del processo di conciliazione. Per assicurare il successo di tale procedura, il conciliatore deve promuovere il libero scambio di informazioni tra le parti. Solo in questo modo risulta possibile comprendere quali sono i reali interessi dei contendenti e, conseguentemente, individuare un accordo soddisfacente per entrambi.
Sebbene si sia raggiunta la consapevolezza che il successo della conciliazione richiede il libero scambio di informazioni, è ancor oggi in dubbio che le parti possano raggiungere tale franchezza, per il timore che le informazioni rese note al tavolo della conciliazione, possano essere utilizzate a loro sfavore in un successivo giudizio. Per tale ragione, affinchè i contendenti partecipino con convinzione alla conciliazione, deve essere garantito un certo livello di riservatezza. In questo modo, si potrebbe aumentare la fiducia in tale tecnica e incoraggiare un più ampio utilizzo di tale strumento di risoluzione extragiudiziale delle liti.
La riservatezza viene disciplinata negli articoli 4-8 dello UMA. I primi tre articoli impediscono la diffusione delle informazioni apprese nel corso della conciliazione in seguenti procedimenti legali, mentre l’ultimo evita che tali informazioni vengano diffuse fuori da procedimenti legali.
Lo Uniform Mediation Act crea in tal modo un privilegio a favore delle parti in lite, del conciliatore e di quelle parti che, pur non essendo nè parti nè conciliatore, partecipano al processo di conciliazione. Le parti possono difatti impedire che, in un successivo procedimento giurisdizionale, vengano divulgate le informazioni apprese nel corso della conciliazione. Similmente, il conciliatore può evitare che altri rendano pubbliche le dichiarazioni da lui rese nel corso della conciliazione e può rifiutarsi di testimoniare, nonostante le parti lo richiedano. Infine, un limitato privilegio è concesso anche ai partecipanti al processo di conciliazione, quali possono essere gli esperti. Questi ultimi possono difatti impedire la diffusione delle informazioni rese nel corso della conciliazione e possono rifiutarsi di testimoniare.
Tutti questi privilegi presentano il carattere della relatività e non quello dell’assolutezza, poichè sono soggetti sia a rinuncia che a deroga. La rinuncia può essere espressa sia in forma scritta che orale, e la sua ratio è quella di tutelare l’autonomia delle parti e il loro potere di controllare il processo di conciliazione. Le eccezioni, invece, sono giustificate dalla necessità di tutelare ragioni di public policy prevalenti sulla necessità di tutelare la riservatezza nella conciliazione. Ne esistono due categorie, disciplinate rispettivamente dagli articoli 6a e 6b. La prima comprende tutte quelle informazioni la cui diffusione risulta essere necessaria per tutelare l’interesse della società , quali possono essere le notizie che forniscono una minaccia all’integrità fisica, quelle concernenti piani criminosi, che possono provare o confutare violenze subite da minori e quelle che possono aiutare a confutare una segnalazione di atto illecito o negligenza professionale. La seconda categoria di eccezioni viene valutata su base casistica, contemperando il pubblico interesse con la singola situazione. La parte che vuole render pubbliche le comunicazioni rese nel processo di conciliazione ha l’onere di provare in un procedimento camerale (in camera hearing) che i dati appresi non potrebbero in nessun altro modo esser portati a conoscenza, che l’interesse alla diffusione dei medesimi è superiore alla tutela della riservatezza e che tali informazioni rientrano nell’elenco delle eccezioni fornito dall’articolo 6b.
Lo UMA vieta in sostanza al conciliatore di diffondere informazioni a quegli enti che hanno potere decisorio sulla questione oggetto della conciliazione. Ciononostante, il conciliatore può rendere noto se vi è stata conciliazione, se un accordo è stato raggiunto e chi vi ha partecipato. Egli può anche rendere noto all’appropriata agenzia governativa se una persona ha subito abusi, è stata maltrattata o sfruttata.
Le parti invece non possono derogare a questa disposizione. I contendenti hanno però la possibilità di individuare il livello di riservatezza a cui sottoporre le controversie e quindi di escludere o permettere la diffusione delle informazioni apprese nel corso della conciliazione in un contesto diverso da quello legale, quale può essere quello familiare o di lavoro. Per tale ragione, prima che la conciliazione abbia inizio, i contendenti devono determinare il grado di riservatezza da adottare.
Conclusioni
Poichè lo scopo dei compilatori dello Uniform Mediation Act è quello di garantire uniformità delle disposizioni relative alla riservatezza nella conciliazione, e poichè la legislazione degli stati in materia è varia, lo UMA è stato redatto studiando la normativa dei vari stati americani. Tale analisi è stata effettuata al fine di individuare la miglior legislazione esistente ed elaborare conseguentemente un atto che garantisca la riservatezza nella conciliazione.
Per tale ragione, gli stati dovrebbero recepire tale atto non curandosi delle divergenze che esistono tra lo UMA e la loro legislazione interna. Tale “sacrificio” garantirebbe uniformità che conduce alla prevedibilità della conciliazione, la quale è cruciale per l’effettività della riservatezza nel processo di conciliazione.
UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation
Nel giugno 2002, la Commissione delle Nazioni Unite per il Commercio Internazionale (UNCITRAL) ha approvato il testo di una legge modello sulla conciliazione commerciale internazionale. In tale legge, il concetto di riservatezza viene analizzato in relazione alla possibilità di scambiare liberamente informazioni nel corso della conciliazione, di diffondere le informazioni apprese nella conciliazione in altri procedimenti legali e in un contesto diverso da quello legale.
Libero scambio di informazione nel corso della conciliazione (art. 8)
L’articolo 8 analizza entro quali limiti il conciliatore possa riferire ad una delle parti in lite le informazioni ricevute dalla controparte nella sessione privata (caucus). La materia è caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità , attribuito sia alle parti che al conciliatore. Le prime sono tenute a specificare quali informazioni siano riservate, mentre il terzo neutrale può liberamente decidere quali notizie, non coperte dal vincolo della riservatezza, sia opportuno divulgare.
Diffusione delle informazioni in un contesto diverso da quello legale (art. 9)
Anche questa materia è caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità che, in questo caso, viene attribuito esclusivamente alle parti. Esse possono liberamente decidere quali materie sono confidenziali. Tale determinazione ha forza autonoma e non necessita di essere approvata dal conciliatore. Comunque, la libertà delle parti non è assoluta, in quanto può essere limitata da espresse previsioni normative o dalla necessità di garantire esecutività all’accordo raggiunto.
Diffusione delle informazioni in altri procedimenti legali (art. 10)
L’articolo in questione stabilisce che il conciliatore, le parti e coloro che prendono parte al procedimento di conciliazione non devono rendere testimonianza sulle opinioni espresse dalle parti nel corso della conciliazione quando tali opinioni riguardano possibili soluzioni della lite, quando riguardano la volontà dei contendenti di partecipare al processo di conciliazione o di accettare una proposta del conciliatore, o ancora eventuali dichiarazioni, confessioni o proposte fatte dal conciliatore e documenti preparati solamente per il processo di conciliazione.
La diffusione di tali informazioni non può essere neppure ordinata dall’autorità giudiziaria. Nell’eventualità in cui tali informazioni vengano offerte come prova, tale prova dovrà essere considerata come inammissibile, a meno che ciò non sia giustificato da un’espressa previsione normativa o dalla necessità di garantire l’esecutività all’accordo raggiunto. Comunque, le prove presentate nel corso di una conciliazione sono utilizzabili, se sono comunque ammissibili, in un procedimento giurisdizionale.
Conclusioni
In definitiva nonostante la legge modello rappresenti uno dei principali statuti che disciplinano la conciliazione commerciale internazionale, essa manca di autorità . I suoi redattori, hanno adottato un approccio blando, lasciando ampia discrezionalità alle parti di decidere il livello di riservatezza desiderato.
Il loro obiettivo era quello di rendere la legge modello accessibile ad un ampio numero di stati. Così facendo si è aumentata la discrezionalità nella scelta del livello di riservatezza da adottare e, conseguentemente, la divergenza delle soluzioni adottate. Per contro, si evita che una legislazione troppo dettagliata comprometta la flessibilità del procedimento, che è una delle sue maggiori peculiarità .
Viviana Clementel
