Quando realtà e statistica paiono litigare: il caso singolare della mediazione in Italia, e 4 semplici proposte

L’inaugurazione dell’anno giudiziario è un momento importante per fare il punto sulla giustizia in Italia. Tra i dati interessanti – e prevalentemente preoccupanti – presentati nella Relazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione (la “Relazione”), chi per professione si occupa di de-giurisdizionalizzazione in materia civile resta tuttavia assai perplesso di fronte ad alcune analisi fatte su quelli della mediazione. [Per comodità del lettore, i passaggi più rilevanti della Relazione, ai fini di questo articolo, sono riportati in corsivo, in calce].

A conti (ben) fatti. Secondo alcuni Presidenti delle corti distrettuali, riferisce la Relazione del Dott. Santacroce, i risultati della mediazione sarebbero “deludenti”. La percentuale delle procedure avviate che si concludono con un accordo è infatti circa il 10%. Ben poco di altro si dice sul punto, quanto meno nella Relazione. Presentato così, però, il dato finisce per offuscarne due assai importanti. Primo, queste oltre 20 mila controversie risolte positivamente fuori dai tribunali sono, nella pressoché totalità, casi di cd “mediazione obbligatoria”; è allora evidente che questi accordi, senza mediazione, non vi sarebbero mai stati, perché se le parti hanno esperito la procedura di mediazione, evidentemente, ogni tentativo di composizione negoziale “faccia a faccia” era fallito.

Ma cosa s’intende per “mediazione fallita”? Secondo, equiparare il mancato raggiungimento di un accordo al fallimento della mediazione è non solo sbrigativo, ma anche numericamente errato. Sbrigativo, perché aver provato a comporre la lite sul nascere, in modo serio e strutturato, in una sede neutrale e di fronte a un professionista preparato, è non solo un esercizio di per sé utile (a livello psicologico, tattico e altri ancora), ma spesso funzionale alla successiva definizione della controversia. Il Governo stesso, nella nota di aggiornamento del DEF 2014, ha stimato nel 5-6% la percentuale di cause civili che non si risolvono in, ma grazie alla mediazione, di norma poco dopo il suo “fallimento” (per vari motivi, alcuni poco commendevoli, come evitare di pagare l’aumento del compenso professionale previsto quando la mediazione ha successo). Questa percentuale di “successo postumo”, in certi casi, sale vertiginosamente: sono i dati recenti di una sperimentazione scientificamente rigorosa in corso presso il Tribunale di Firenze.

Che accadrebbe se la mediazione fosse estesa a tutte le liti civili? Prendiamo però per buone, per un momento, queste percentuali. Riferisce la Relazione che, secondo il Presidente della Corte d’Appello di Palermo, la mediazione è prevista come passaggio preliminare in un numero troppo limitato di casi. Questa corretta osservazione rende incongruo ogni raffronto tra le diecine di migliaia di mediazioni e i milioni di cause civili ogni anno (raffronto che talvolta viene fatto), ma impone un’altra considerazione. Con un tasso di successo stimato (pur erroneamente, come provo a spiegare infra) del 10-15%, applicando la mediazione a tutto il contenzioso civile si potrebbero avere, annualmente, diverse centinaia di migliaia di cause risolte prima che giungano in tribunale. Si chieda alle persone accordatesi grazie all’intervento di un mediatore quanto bene pensano della procedura; si chieda poi quanto male ne pensano coloro che, invece, in mediazione (o grazie alla mediazione) non hanno trovato l’accordo, visto che la stragrande maggioranza dei secondi non ha pagato quasi nulla, né speso un sol giorno in più d’attesa per la sentenza, potendo la mediazione essere attivata anche a processo già iniziato, e svolgersi nelle sue more. I vantaggi dei primi sono straordinariamente maggiori degli svantaggi dei secondi. Quindi, il saldo è positivo anche a livelli molto bassi di successo della mediazione, nell’ottica generale.

Il “tango” della mediazione: un’invenzione tutta italiana. Altrettanta sorpresa, leggendo la Relazione, genera poi la “delusione” per la percentuale molto elevata (intorno al 60%) di mediazioni fallite “per mancata comparizione della controparte”, e quella “consistente” di comparizione solo al primo incontro gratuito, senza cioè che la mediazione vera e propria abbia avuto inizio. Se è a tutti evidente che “il tango si fa in due”, dovrebbe anche esserlo che “la mediazione si fa in tre”, quanto meno. Considerare come fallite delle “mediazioni a due” (mediatore e una sola delle parti), ossia mai iniziate, è quindi illogico. È come pretendere dal medico una diagnosi senza farsi visitare, o recarsi in un ristorante ove l’antipasto è gratuito (come il primo incontro di mediazione), esercitare il proprio diritto di non ordinare né primo né il secondo piatto (ossia, non procedere con la mediazione oltre il primo incontro gratuito), e poi lamentarsi di avere ancora fame (cioè lagnarsi che la mediazione non ha risolto la lite).

La superiorità del modello italiano di mediazione (comunque da migliorare ancora). È compito e interesse del mondo della mediazione fare molto di più per ottenere la fiducia dei litiganti, e contribuire così a vincere il primordiale istinto, di fronte a ogni pericolo o minaccia (di una causa civile, in questo caso), del “fight or flight”. La risposta immediata del “resistere, resistere, resistere” (o magari del far causa a propria volta), ovvero di provare a “scappare”, dilatando il più possibile i tempi del processo, rende la prospettiva della mediazione volontaria semplicemente impensabile, a livello generale. Ecco perché, in ogni parte del mondo, i soli modelli di mediazione che producono risultati numericamente significativi non si basano sulla volontarietà del tentativo, ma su meccanismi di “opt-out” (in certi casi, cioè, la mediazione s’ha da fare, a meno che non si dimostri al giudice che non avrebbe proprio senso). Ed ecco perché il Parlamento europeo ha indicato nella legge italiana vigente un modello per l’intera Unione, un anno fa (Corriere della Sera, 14 gennaio 2014).

Informazioni e statistiche corrette. È compito e interesse delle istituzioni che gli effetti di un istituto giuridico siano rappresentati correttamente, specie se si tratta di un istituto nuovo (una “ri-partenza”, specie dopo una bocciatura – per quanto solo formale come fu l’eccesso di delega – è infatti spesso più dura di una semplice “partenza”). Per prima cosa, pertanto, le prossime statistiche dovranno separare nettamente le mediazioni mai concretamente avviate (quelle cioè in cui una parte non si presenta, o le parti s’incontrano per andarsene via subito senza mediare), da quelle effettivamente svolte. Ad oggi, la percentuale di successo nelle mediazioni svolte è intorno al 40%, e in progressiva crescita, leggendo (neanche molto attentamente) le statistiche ministeriali.

Proteggere e perfezionare la mediazione. È altresì compito e interesse delle istituzioni preservare e migliorare un istituto che, per sua natura, contribuisce forse più d’ogni altro a evitare la perdurante, sterile e distruttiva contrapposizione sociale che, proprio la Relazione del Primo Presidente Santacroce, indica più volte come uno dei mali principali del nostro Paese. E se letti correttamente, i dati della Relazione forniscono indicazioni assai chiare per rendere la mediazione ancora più efficace. Ecco quattro cose da fare.

1. Rispettare le norme vigenti, e studiare. Quanto alle mediazioni non avviate, basta che tutti i giudici facciano rispettare le norme esistenti: i litiganti devono “tornare al via”, senza possibilità di bypassare il tentativo. Quanti avvocati, ancora, se la cavano con la cantilena del “ma signor giudice, se non ce l’abbiamo fatta noi a far accordare i nostri clienti, che li conosciamo bene, cosa potrà mai fare un terzo?” Alla faccia di decenni di elaborazione scientifica e persino di premi Nobel (Kahneman e Tversky), specie partire dalla fine della Seconda Guerra Mondiale, sul tema delle barriere cognitive, comunicative e psicologiche – solo per citarne alcune – agli accordi negoziati. Per non parlare del più recente contributo delle neuroscienze alla scoperta dei limiti biologici ai processi decisionali dell’uomo (inclusa quindi la decisione di fare o non fare causa, ovvero di accettare o meno una determinata offerta).

2. Sanzioni e incentivi veri. L’elevata, mancata partecipazione della controparte deve indurre, quanto meno, a pensare che le sanzioni siano insufficienti, o non siano attuate correttamente. E gli incentivi? Prima di pensare a nuove e verosimilmente introvabili risorse pubbliche per crearne altri, il Governo renda finalmente operativi quelli previsti. Il riferimento è al fantomatico credito d’imposta previsto per legge che, se fosse realmente esigibile, forse anche in misura molte volte inferiore a quella prevista, potrebbe falcidiare il numero delle mancate partecipazioni.

3. Socchiudere la via di fuga. Con riferimento al basso numero di mediazioni che proseguono oltre il primo incontro, è evidente che averlo reso gratuito (in sede di conversione in legge, perché il Decreto del fare prevedeva altrimenti) è stata una scelta improvvida del Parlamento. A parte l’oggettiva inconciliabilità del principio di gratuità del servizio di mediazione (come di ogni altro servizio professionale) con quello della qualità (richiesta sia dalla legge italiana sia dalla Direttiva comunitaria di riferimento), è evidente che tra aprire e spalancare una “via d’uscita” vi è una bella differenza: nel secondo caso, la maggior parte dei litiganti sarà ulteriormente incentivata ad abbandonare il tentativo di conciliazione, che di per sé è già uno sforzo quasi innaturale, per i motivi sopra osservati (del resto, risolvere una lite come potrebbe non essere uno sforzo immane, se in tribunale, nonostante l’ausilio di giudici e avvocati, occorrono svariati anni?)

4. Precisare l’obbligo di buona fede nella mediazione. Si puo! Sempre in tema di prosecuzione della mediazione oltre il primo incontro, è altrettanto evidente che la norma originaria, come modificata dalla Commissione giustizia della Camera, ha reso ancor più dannosa l’assenza di qualsivoglia requisito di “partecipazione in buona fede” alla procedura, che una certa giurisprudenza sta cercando ora di colmare – a parere di chi scrive – forzando oltremodo l’interpretazione delle norme (operazione che, se persegue un fine condivisibile, rende tuttavia il sistema più instabile). Si badi che il requisito della partecipazione in buona fede, presente in tutti i programmi di mediazione di tipo “opt out”, è assai meno astratto di quanto non possa sembrare. Cito solo due esempi: il requisito che un decisore con tutti i poteri sia comunque presente durante la mediazione, anche solo per telefono; la necessità che la parte convocata prenda comunque una posizione esplicita sulla richiesta iniziale (ovvero sulla proposta avanzata durante il primo incontro di mediazione). Applicando queste due regolette in Italia, non vedremmo più quelle scene, che personalmente trovo avvilenti (oltre che del tutto anti-economiche) dell’avvocato – a volte sostituto, del sostituto, del sostituto – che dichiara candidamente di essere stato richiesto di partecipare solo per avere il verbale negativo … del resto, del caso non sa assolutamente nulla, magari perché il cliente non gli ha fornito indicazioni di sorta.

Mediazione preliminare anche per contratto e su base volontaria. La Relazione sottolinea poi altri aspetti importanti, che impongono autocritica non solo al legislatore e al mondo della mediazione, ma anche alla magistratura, al mondo delle imprese e alla società civile in generale. Il riferimento va all’uso ancora esiguo della mediazione su provvedimento del giudice, su scala nazionale. Il dato stride parecchio, specie alla luce dei risultati straordinari riferibili a taluni magistrati che da tempo fanno un uso oculato del potere non già di imporre semplicemente il tentativo di mediazione, bensì di istradare costruttivamente i litiganti lungo questo percorso solutivo (quasi il 60% di successo, in questi casi). Ancora, nonostante gli sforzi di talune associazioni di categoria nel promuovere l’inserimento delle clausole di mediazione nei contratti (come Confindustria, che le ha pubblicate sul proprio sito dopo averle elaborate con un apposito “gruppo di lavoro”), sono ancora assai poche le cd “mediazioni contrattuali”. Se questo è comprensibile, perché le clausole sono comunque di recente introduzione, assai più difficile da spiegare è il ricorso ancora assai limitato alla mediazione volontaria. In qualsiasi stato e grado del processo, infatti, chiunque può promuovere l’avvio di una mediazione in materia di diritti disponibili. È forse giunto il momento che il Governo torni a informare la cittadinanza in merito all’opzione della mediazione, sperabilmente in modo più incisivo e professionale rispetto al passato (in modo un po’ contorto, può dirsi che anche allora fu una questione non solo di tango, ma di diversi “balli” sbagliati).

In conclusione. Invitare a riflettere correttamente sui dati della mediazione, contestare statistiche che distorcono la realtà, e provare a trarre indicazioni normative per migliorare l’istituto – ripeto – non può nascondere la necessità, attualissima, che l’offerta del servizio di mediazione divenga più chiara e qualitativamente migliore. In questa direzione, alcuni esperti si apprestano a presentare (a Roma, il 6 marzo 2015) un Codice di autoregolamentazione degli organismi di mediazione incentrato sul tema della trasparenza. Su questo Codice, così come sulle proposte di miglioramento dell’istituto della mediazione su accennate, si potrà e dovrà dibattere, anche animatamente. Di confronti seri e approfonditi necessita per evolvere qualsiasi sistema sociale, complesso e non; di liti “intestine” fra realtà e (errata) statistica del sistema mediazione non ha invece bisogno nessuno.

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RELAZIONE SANTACROCE, PP. 57-58
Per converso, il tuttora elevato numero di nuove iscrizioni presso i tribunali è stato spiegato, tra l’altro, con l’eccessiva limitazione delle materie per le quali la mediazione è divenuta obbligatoria dopo le modifiche della disciplina apportate dal d.l. n. 69 del 2013
(convertito dalla legge n. 114 del 2013), a seguito della sentenza del giudice delle leggi n. 272 del 2012, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della precedente disciplina della obbligatorietà (in tal senso, espressamente Palermo). Ma non manca chi (L’Aquila) riconosce alla mediazione un effetto deflativo indiretto derivante dal disincentivo alla lite per i maggiori tempi e costi richiesti al cittadino, specie per le controversie di valore minore.

II. Unanime è il giudizio dei Presidenti delle corti distrettuali nel ritenere deludenti i risultati, pur attesi con molte speranze, dell’istituto della mediazione civile quale mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, nelle diverse forme ora previste di mediazione obbligatoria, volontaria, inserita in una clausola contrattuale, demandata dal giudice (affrontano partitamente il tema le relazioni dei Presidenti di Roma, Milano, Napoli, Bologna, Firenze, Catania,Cagliari, Genova, Brescia).
Peraltro, in esito all’assestamento della disciplina della materia, avvenuto intorno alla metà del 2013, si fa costatare la bassa percentuale della definizione delle controversie mediante il raggiungimento dell’accordo (spesso assestata intorno al 10%, ma con punte anche molto più basse), come pure la percentuale alta (generalmente intorno al 60%) della definizione dei procedimenti di mediazione per mancata comparizione della controparte; la consistente percentuale di comparizione solo al primo incontro, al fine di far risultare il mancato accordo e integrare la condizione di procedibilità senza sostenere le spese della procedura; l’utilizzazione dell’istituto soprattutto in materia di contratti bancari, di condominio e di locazione. Ancora più deludenti sono stati i risultati accertati nel processo di appello, ricollegati alla presenza della sentenza di primo grado e alle conseguenti spese processuali già sopportate.
Peraltro, si è rilevata in generale la modestissima applicazione della possibilità per il giudice di ordinare alle parti la mediazione nei casi di controversie in materia di diritti disponibili. In tale contesto, costituisce un’eccezione l’impulso dato alla mediazione demandata dal giudice presso il Tribunale di Firenze, per effetto di iniziative intraprese con la collaborazione dell’Osservatorio sulla giustizia civile, dell’Università, degli organismi di conciliazione e della Camera di commercio.