Mediazione in materia medica e sanitaria e compagnie di assicurazione: un rapporto difficile

Già nel 2012, su questo stesso magazine è stata pubblicata la sentenza del Tribunale di Roma, sezione distaccata di Ostia, del 10 luglio 2012 (giudice Massimo Moriconi), con il commento di Luca Tantalo, intitolato “La mancata comparizione della compagnia di assicurazione attesta il perseguimento di intenti dilatori”

Dopo un triennio, in un recente convegno in tema di mediazione medica e sanitaria, è emerso in tutta evidenza che, nonostante la progressiva diffusione della procedura di mediazione, negli ultimi tempi si è assistito al continuo decrescere dei numeri, sia in termini di partecipazione, sia di successi, delle mediazioni in subiecta materia, nonostante i numerosi vantaggi che essa offre.

Al medico evocato in mediazione va riconosciuto senza dubbio il vantaggio maggiore: ed infatti la procedura di mediazione si può risolvere in un accordo favorevole per il paziente danneggiato, senza tuttavia che emerga alcun riferimento alla colpa professionale del danneggiante. Nel giudizio, al contrario, la sentenza ben può affermare la colpa del medico per incidens, pur senza condanna, ad esempio per assenza del nesso di causalità fra la condotta del medico (riconosciuta come colpevole) e l’evento dannoso (come avviene all’esito del c.d. giudizio controfattuale, nel caso dei comportamenti omissivi).

La riservatezza assicurata dalla legge alla procedura di mediazione, in sintesi, consente al medico di conservare il prezioso privilegio di un curriculum professionale senza macchia, e di mantenere così quel rapporto ottimale con la platea dei pazienti-consumatori che costituisce uno degli elementi essenziali della professione medica.

Per la struttura sanitaria (pubblica o privata che sia) vale lo stesso principio: l’accordo raggiunto con il paziente che lamenta la malpractice, senza affermazione di responsabilità della struttura è sempre più favorevole di una sentenza di condanna.

Quando la mediazione è stata introdotta nel 2010-2011, anche le Compagnie Assicuratrici sembravano aver accolto con favore la novità: ed infatti, si è potuta registrare una loro consistente partecipazione alle procedure di mediazione in materia medico/sanitaria, e conseguentemente un numero incoraggiante di successi.

Negli anni successivi, progressivamente si deve registrare invece una vera e propria falcidia dei casi di mediazione in materia medica: attualmente, quasi la totalità delle mediazioni non vanno oltre l’incontro preliminare (o incontro filtro) previsto dalla normativa in vigore (D.Lgs n.28 del 4-3-2010, art.8 comma 1).

Contratti medico-assicurazione: la clausola di gestione della lite.

Tutto ciò per una ragione molto semplice: poiché in quasi tutti i contratti di assicurazione del medico e della struttura sanitaria è presente la clausola di gestione della lite in favore della Compagnia Assicuratrice, è sufficiente che quest’ultima diserti l’incontro preliminare (vuoi manifestando espressamente la propria volontà di non parteciparvi, vuoi non rispondendo affatto alla convocazione) perché non si stabiliscano le condizioni previste dal citato D.Lgs per proseguire nella mediazione.

In altri termini, l’assenza dell’assicuratore, quando questi è munito dei poteri gestori in ordine alla eventuale risoluzione amichevole del sinistro, abilita i legali che assistono le parti presenti ad invocare l’impossibilità, o quanto meno l’inutilità di continuare nel tentativo di mediazione.

Ed è proprio quello che purtroppo sta accadendo: parlando in termini più espliciti, l’esistenza della la clausola di gestione della lite sembra convincere la Compagnia assicuratrice di essere arbitra e padrona anche della transazione, e quindi di fatto la autorizza a “sabotare” (absit iniuria verbis) la procedura di mediazione.

Quali siano le ragioni del descritto fenomeno, è questione che andrebbe posta alle stesse Compagnie: dall’esterno si possono solo fare delle congetture e forse anche delle illazioni.

In primo luogo potrebbe trattarsi verosimilmente di una tattica dilatoria adottata in via generale, tendente a spostare nel tempo gli esborsi di denaro conseguenti alle affermazioni di responsabilità degli assicurati; vi sarebbe poi da considerare l’alea delle liti, che in molti casi possono risolversi in decisioni favorevoli per le strutture sanitarie e/o per i medici.

Ma se si esamina con maggior attenzione la clausola di gestione della lite ed il suo rapporto con la mediazione nella materia di che trattasi, ne scaturiscono risultati sorprendenti.

Anche se è stata definita da taluni giuristi come contratto atipico o come contratto di opera intellettuale, la tesi ormai di gran lunga prevalente in dottrina ed in giurisprudenza qualifica la clausola di gestione della lite come un mandato in rem propriam senza rappresentanza. La giurisprudenza, già in passato (Cass.20-6-1991 n.6972) aveva chiarito, in proposito, che “è opinione quasi incontroversa della dottrina più autorevole e costante in giurisprudenza che l’irrevocabilità del mandato “in rem propriam” ex art.1723, comma 2 c.c., non ha incidenza sul principio generale secondo cui il mandato non priva il mandante dei poteri per il compimento degli atti che ne formano oggetto: anche se privato del potere di revocare il mandato, il mandante tuttavia conserva la legittimazione a compiere da sé gli atti gestori suddetti”.

Più recentemente è stato ribadito che (Cass. n.3602 25-3-93; App. L’Aquila 7-5-96) “nel caso di conferimento del mandato, anche nell’interesse del mandatario, il mandante conserva la disponibilità del rapporto sostanziale, affidato solo in gestione al mandatario, il quale non acquista la titolarità della situazione sostanziale e svolge quindi, pur sempre, la propria attività per conto altrui”.

Lo stesso orientamento è stato espresso nella decisione della S.C. del 26-3-2003 n.19054: anche se questi arresti hanno riguardato la distinzione tra la cessione del credito ed il mandato all’incasso, i principi che regolano la materia del mandato in rem propria sono i medesimi. In virtù di tali principi, deve ritenersi che l’assicurato, pur dopo aver stipulato il patto di gestione della lite nell’ambito di un contratto di assicurazione RC, rimane pur sempre titolare dei poteri gestori conferiti al mandatario/assicuratore.

In caso di mediazione in materia medica, dunque, il medico ben potrebbe concludere un accordo con il paziente danneggiato, pur in assenza della Compagnia assicuratrice, sempre che quest’ultima, convocata e debitamente informata delle circostanze del sinistro, sia stata posta in grado di valutare la fondatezza della pretesa avversaria, e ciononostante sia rimasta assente dalla procedura senza alcun motivo apprezzabile.

Mala gestio propria e impropria.

Il quadro comportamentale delle Compagnie assicuratrici, complessivamente attestate su un atteggiamento inerte e passivo in relazione alla mediazione, così come si delinea dai numeri che emergono dalle statistiche, rischia ora di essere scompigliato in conseguenza di recenti pronunce della S.C. in materia di mala gestio cd. propria.

Nella recente sentenza n.1607 del 2014, la S.C. ha distinto tra mala gestio impropria, che è quella relativa al rapporto fra assicuratore e danneggiato, e mala gestio propria, che attiene invece al rapporto tra assicuratore e assicurato/danneggiante (che è poi il suo contraente).

Questa ultima si configura in ragione dell’ingiustificato rifiuto dell’assicuratore il quale, una volta che sia stato posto in grado di valutare la fondatezza della richiesta di risarcimento, senza giustificato motivo, incorra in colposo ritardo nel risarcire il danneggiato, o ometta di stipulare una transazione vantaggiosa (v. anche Cass. n.1083 del 2011).

Tale condotta dell’assicuratore lo obbliga a tenere indenne l’assicurato, anche in misura eccedente il massimale, dell’importo pari alla differenza tra quanto il responsabile avrebbe dovuto pagare al danneggiato se l’assicuratore avesse adempiuto alla sua obbligazione di mandatario, e quanto invece è costretto a versare in conseguenza del ritardato adempimento. (cfr. Cass.n. 15397/2010)

In sintesi, secondo i supremi giudici, incorre in mala gestio propria l’assicuratore che avvalendosi del patto di gestione della lite, lo gestisca in modo da arrecare pregiudizio all’assicurato, anche nel caso in cui si disinteressi della lite, rifiutandosi di gestirla, ad esempio non accettando favorevoli proposte transattive, ed assoggettando così l’assicurato a una lievitazione dell’obbligazione risarcitoria (anche oltre il massimale assicurato).

A proposito di quest’ultimo, la giurisprudenza (Cass.n.15222/2014) ha chiarito che, in caso di fallimento di convenienti opportunità transattive, ma anche solo in caso di mero ritardo nel pagamento, la misura della responsabilità dell’assicuratore non trova limite nel massimale, il quale in realtà costituisce un tetto risarcitorio valevole solo nei confronti del terzo danneggiato.

In altri termini nei riguardi dell’assicurato la responsabilità dell’assicuratore si estende all’intero danno risarcibile al danneggiato, del quale il primo dovrà essere tenuto indenne.

Alla luce di tali pronunzie, il comportamento delle Compagnie assicuratrici dovrebbe essere riconsiderato. Per chiarire meglio la questione, gioverà fare un esempio concreto, tratto dalla pratica della mediazione.

Riconsiderare il comportamento delle Compagnie assicuratrici: un esempio concreto

Supponendo che lo specialista ostetrico/ginecologo che ha assistito al parto e la clinica presso la quale ha operato vengano convocati in mediazione dai genitori del neonato, risultato affetto da gravissimi danni cerebrali permanenti ed irreversibili provocatisi presuntivamente in conseguenza del parto, e che la misura del risarcimento richiesto sia molto consistente, aggirandosi sui 5/6 milioni di € (tale è l’ ammontare come da informazioni fornite da primarie compagnie assicuratrici) e che la misura del risarcimento richiesto eccede di gran lunga il massimale assicurato (2 milioni di €), si profila in ipotesi verosimile quanto segue:

Le parti convocate in mediazione obbligatoria (istanti, medico e struttura) chiedono all’Organismo di Conciliazione di effettuare la chiamata delle rispettive Compagnie, le quali dichiarano di non aderire. All’esito della procedura il mediatore attesta nel verbale che le parti presenti hanno raggiunto l’accordo per una somma inferiore al massimale, ma che non possono dare luogo al pagamento per mancata disponibilità della somma (che naturalmente le Compagnie, in ragione della loro assenza, non hanno messo a disposizione). La mediazione quindi, di fatto, fallisce.

Nel successivo giudizio, la Compagnia viene ritualmente chiamata in causa in garanzia ed il processo si conclude con l’accertamento di responsabilità dei convenuti, con conseguente condanna degli stessi al pagamento di una somma pari a cinque milioni di €, superiore di tre milioni al massimale.

Se gli assicurati hanno proposto specificamente la relativa domanda, la Compagnia sarà condannata a tenerli indenni anche oltre il massimale, ove si provi che l’essersi resa inerte nel corso della procedura di mediazione, abbia integrato un comportamento di mala gestio propria, nella quale l’assicuratore incorre, come si è detto, allorché tralasci in modo ingiustificato di valutare con prognosi ex ante una transazione ragionevole e vantaggiosa per l’assicurato.

Ma vi è di più: se la gestione della lite da parte dell’assicuratore, per l’eccessiva cura dei propri interessi, è tale da arrecare pregiudizio all’assicurato, ovvero quando si tratti di una gestione dilatoria, indolente, o comunque non caratterizzata dalla cura diligente dei comuni interessi (espressioni tratte da Cass.n.71 del 9-1-1990) le Compagnie assicuratrici resesi inerti in sede di mediazione rischiano anche di subire altre pesanti conseguenze negative.

Si stanno infatti moltiplicando le decisioni dei giudici di merito, come l’antesignana del Tribunale di Roma sez. di Ostia citata nell’incipit, nelle quali in forza dell’art.8 del Dlgs n.28/10 si desumono argomenti di prova ai sensi dell’art.116, 2° comma c.p.c. La norma dell’art.116 c.p.c. è stata richiamata nel citato D.Lgs (art.8) allo scopo di individuare e potenziare incentivi e deterrenti (vantaggi per chi partecipa e svantaggi per chi al contrario diserta) volti ad indurre le parti a comparire in sede di mediazione. Al comma 4 bis seconda parte del citato art.8 si prevede infatti che “il giudice condanna la parte costituita che nei casi previsti dall’art.5 non ha partecipato senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio”

Concludendo: è stato già deciso dal Tribunale di Roma che la mediazione può essere conclusa utilmente anche se è presente la sola Compagnia Assicuratrice, in assenza degli assicurati (Tribunale di Roma ord. del 3-4-2014 giudice Moriconi), ma dagli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità e dalle sentenze di merito emerge che la mediazione si può tentare e concludere anche alla presenza dei soli assicurati: ciò, tuttavia, non senza pesanti conseguenze negative per le Compagnie che hanno disertato la mediazione, sia sul piano dell’entità del risarcimento, sia sul piano delle spese di lite e di altre significative sanzioni pecuniarie.

Giovanna C. De Virgiliis

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GIOVANNA CARLA DE VIRGILIIS.  Magistrato in quiescenza e avvocato. E’ stata componente del Comitato dei tre giuristi esperti in materia di conciliazione societaria e Direttore dell’Ufficio IV della Direzione Generale Affari Civili del Ministero della Giustizia. Nell’esercizio dell’attività giurisdizionale, ha svolto le funzioni di Presidente di Sezione del Tribunale di Roma (sez. V e sez. 11a), di consigliere della Corte di Appello di Roma (sez. 1a), di giudice delegato nella sezione fallimentare del Tribunale di Roma, nonché componente del Collegio inquirente per i reati ministeriali. Ha inoltre rivestito il ruolo di docente di Diritto Fallimentare presso l’Università degli studi di Perugia, presso la Facoltà di Economia.