Mediation in bankruptcy prossima ventura in Italia

Commissione Rodorf [1] : Schema di disegno di legge delega recante la “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”

Art. 4 – ( Procedure di allerta e mediazione )

“1. Debbono essere introdotte procedure di allerta e mediazione, di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate ad incentivare l’emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di negoziati assistiti tra debitore e creditori:

1. a)  attribuendo la competenza ad apposita sezione specializzata degli organismi di composizione della crisi, previsti dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3 e dal decreto ministeriale 24 settembre 2014, n. 202, con opportuni adattamenti; 
b)  ponendo a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e delle società di revisione, l’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, di informare direttamente il competente organismo di composizione della crisi; 
c)  imponendo a creditori qualificati, come l’agenzia delle entrate, gli agenti della riscossione delle imposte e gli enti previdenziali, l’obbligo, soggetto a responsabilità dirigenziale, di segnalare immediatamente all’imprenditore, o agli organi di amministrazione e controllo della società, il perdurare di inadempimenti di importo rilevante, coordinando detti obblighi con quelli di informazione e vigilanza spettanti alla Consob; 
d)  stabilendo che l’organismo di composizione della crisi, a seguito delle segnalazioni ricevute o su istanza del debitore, convochi immediatamente, in via riservata e confidenziale, il debitore medesimo nonché, ove si tratti di società dotata di organi di controllo, anche questi ultimi, al fine di individuare nel più breve tempo possibile, previa verifica della situazione patrimoniale, economica e finanziaria in essere, le misure idonee a porre rimedio allo stato di crisi; 
e)  prevedendo che l’organismo di composizione della crisi, su istanza del debitore, anche all’ esito dell’audizione di cui al punto precedente, affidi ad un mediatore scelto tra soggetti di adeguata professionalità nella gestione della crisi d’impresa, iscritti presso l’organismo stesso, l’incarico di addivenire ad una soluzione concordata della crisi tra debitore e creditori, entro un congruo termine, prorogabile solo a fronte di positivi riscontri delle trattative, precisando altresì le condizioni in base alle quali gli atti istruttori della procedura possono essere utilizzati nell’eventuale fase giudiziale; 


   f)  consentendo al debitore di chiedere al giudice l’adozione, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, delle misure protettive necessarie per condurre a termine i negoziati in corso, disciplinandone durata, effetti, regime pubblicitario, competenza ad emetterle e revocabilità, anche d’ufficio in caso di atti in frode ai creditori; 


   g)  prevedendo misure premiali per l’imprenditore che ricorra tempestivamente alla procedura e ne favorisca l’esito positivo, e misure sanzionatorie per l’imprenditore che ingiustificatamente la ostacoli o non vi ricorra, pur in presenza dei relativi presupposti, ivi compresa l’introduzione di un’ulteriore fattispecie di bancarotta semplice ai sensi degli articoli 217 e 224, regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 ”.

Le parole “mediazione”, “mediatore”, “riservatezza e confidenzialità”, “soluzione concordata” fanno capolino nella normativa finora denominata “fallimentare”, che dovrebbe essere sostituita da “crisi di impresa ed insolvenza”.

Nel 1942 solo ai giudici dello Stato era demandata la gestione dei conflitti; tutta nelle loro mani la procedura fallimentare: scopo essenziale, la tutela dei creditori. Nel 1979, con la Legge Prodi [2] , nelle situazioni di crisi la sopravvivenza della grande azienda divenne l’ obiettivo predominante. Dal 2005 si cominciò a riformare l’istituto del concordato preventivo, prevedendo la possibilità di accordi tra debitore e creditori sulla base dei loro interessi. Nel 2011 un curatore per la prima volta chiese l’autorizzazione al magistrato ad adire la procedura di mediazione amministrata per risolvere controversie di ammontare modesto con creditori, la cui contabilità non era perfetta [3] . Ora si parla esplicitamente dell’intervento, prima della procedura concorsuale ed al fine di evitarla, dell’organismo di composizione della crisi (OCC), che affidi il tentativo ad un mediatore. Il tutto collegato con una procedura di allerta, su impulso in primo luogo degli organi di controllo della società, poi di Agenzia delle Entrate, Equitalia ed Inps, nonché della Consob.

Funzionerà ? Se si considera come sono stati utilizzati i numerosi strumenti di soluzione negoziale della crisi inseriti nell’ordinamento negli ultimi dieci anni, se si tiene conto del contenuto dei convegni (master, corsi, pubblicazioni, ecc.) sulla gestione “negoziale” della crisi sempre negli ultimi dieci anni, la risposta d’impulso è ”NO” . Di negoziazione, in quanto appena citato, non c’è stato nulla. E per una serie di motivi: tutti, “in primis” e soprattutto i debitori, hanno cercato di nascondere il più a lungo possibile la polvere sotto il tappeto, per cui quando la situazione di difficoltà diveniva palese non si poteva più parlare di crisi ma di insolvenza vera e propria; poi, le tecniche negoziali erano sconosciute ai più, soprattutto ai professionisti mediatori “con il 18 politico” ed una formazione specifica di 15 ore. Tuttavia se si considera la strada fatta in Italia dalla mediazione dal 2011 ad oggi, nonostante l’opposizione parossistica da parte di così tanti [4] , c’è la speranza – e la concreta possibilità – che con il tempo e, soprattutto, un’adeguata formazione si otterranno risultati confortanti.

L’importanza della formazione. L’aspetto più interessante da cui partire è proprio la formazione. Il mediatore, che dovrebbe cercare di prevenire il deflagrare della crisi, dovrà appartenere ad un OCC, strutture di nuovo conio, con la possibilità di divenire operative solo da luglio 2015 e, per quanto mi consta, non ancora costituite [5] . Tuttavia il decreto ministeriale che li norma prevede che per farne parte bisogna avere una laurea in giurisprudenza o in economia e commercio, aver seguito un tirocinio per lo meno di sei mesi presso un professionista esperto di procedure concorsuali ed avere frequentato un corso universitario per lo meno di 200 ore in materie specifiche (40 per avvocati, dottori commercialisti e notai). La proposta della Commissione Rodorf prevede che siano anche mediatori. Rispetto alle sole 50 ore del corso per divenire mediatori (o alle 15 dei mediatori “con il 18 politico”) il salto è consistente. Inoltre, il tutto presso strutture pubbliche; le –diciamo- “anomalie” registrate nella formazione alla mediazione nel periodo 2010 – 2012 hanno lasciato il segno ! [6]

Lo schema del disegno di legge delega prevede che il compito di tentare una soluzione concordata volta alla prevenzione della procedura concorsuale sia affidato ad “un mediatore”. Tuttavia, l’azienda è una realtà complessa, per gestire la quale occorrono molteplici competenze; sarà quindi opportuno che gli OCC incarichino “più” mediatori, ognuno con professionalità differenti, per fare una “fotografia” immediata della situazione e che poi un “primus inter pares” coordini il prosieguo, tra cui determinanti saranno i contatti debitore creditori, da gestire con le tecniche proprie della mediazione, in primis la comunicazione. Perché i componenti dell’OCC siano maggiormente indotti “a fare squadra”, utile potrebbe essere un metodo di retribuzione: il gestore della procedura (il “primus inter pares”), con consistenti responsabilità di tipo civile e penale, avrà una percentuale del compenso percepito dall’OCC (al netto delle spese di segreteria), il resto verrà versato ad una cassa comune e a fine esercizio distribuito tra tutti. Essenziale la rotazione degli incarichi.

Perplessità, invece, desta la procedura di allerta. L’unica procedura di tal genere presente nell’ordinamento giuridico italiano, ad oggi, è la pubblicazione dei protesti, introdotta dal Codice di Commercio del 1882, art. 689, con un intervallo di un mese, ridotto a 15 giorni nel 1942 (Legge fallimentare, art. 13); pare che non sia stata particolarmente utile. Nel 2004 la Commissione Trevisanato elaborò uno schema di riforma della normativa fallimentare (non se ne fece nulla anche per il su citato desiderio da parte di tutti di nascondere la polvere sotto il tappeto), dedicando attenzione innanzitutto a procedure di allerta, riprese dall’esperienza francese, che però risultavano macchinose [7] . Nello schema di legge delega tali procedure sono state semplificate e sono basate su: attivazione degli organi di controllo della società e egnalazioni da parte principalmente di Equitalia e Inps.

Cosa fare per le imprese con struttura giuridica senza organi di controllo? Inoltre, i ritardi nei pagamenti fiscali e previdenziali sono di sicuro un adeguato indice di difficoltà finanziaria, tuttavia per evitarli (oltre alle rateizzazioni che vengono utilizzate sempre più copiose) si possono rinviare i pagamenti ai fornitori, attuare artifici contabili, utilizzare in maniera eccessiva il credito bancario; peggio ancora, ricorrere al “credito fai da te”: assegni postdatati, ricevute bancarie o fatture di dubbia veridicità del cui pagamento si chiede l’anticipazione in banca, finanziamenti pluriennali (anche garantiti da ipoteca) richiesti per scopi ben diversi da quelli dichiarati, ecc. Di conseguenza, al momento che Equitalia o Inps registrino consistenti ritardi nel pagamento delle rate concordate, la situazione potrebbe essere ormai di insolvenza vera e propria, ed il passaggio davanti all’OCC utilizzato per guadagnare ancora del tempo (l’esperienza del concordato in bianco docet).

Eppure in Italia, da circa quindici anni, esiste un indice di allerta ampiamente testato e che è efficiente nel 70 / 80 % dei casi. E’ il rating che le banche attribuiscono a tutte le posizioni di credito presso di loro [8] . Si tratta di un numero, in una scala che può andare da 1 (ottima situazione economica, finanziaria e reddituale dell’azienda cliente) a 10 (fallimento in corso). Quando arriva a 7 deve scattare il campanello d’allarme, accendersi la luce rossa. Ed il motivo, per cui il rating è particolarmente efficiente, sta nel fatto che è influenzato da

• struttura dei bilanci dell’azienda riportati nell’archivio elettronico della banca (ma questi dati sono, bene che vada, vecchi di quattro mesi) ;
• gli elementi negativi ricavabili da banche dati, quali la Centrale dei Rischi, la CRIF, la Centrale di allarme interbancaria, i registri immobiliari (con ritardi di segnalazione di circa due mesi);
• soprattutto, dal modo di operare quotidiano dell’azienda cliente presso la banca stessa, dati questi rilevati “spot”.

Perché non viene utilizzato ? Perché è nella disponibilità di creditori (anche se tra i meglio informati), che –anche loro- cercano di nascondere il più a lungo possibile la polvere sotto il tappeto; perché nelle procedure concorsuali, eccetto che nel fallimento e nel concordato fallimentare, l’iniziativa spetta al debitore; perché quando se ne parla (del rating in chiave di indice di allerta) con i professionisti esperti di procedure concorsuali, questi lo considerano un qualcosa appartenente ad un mondo diverso, quello dei bancari, con i quali pure c’è pochissima comunicazione.

Quindi, perché l’opera degli OCC sia efficace, occorrerà una preventiva attività di comunicazione da parte di questi ultimi con i principali operatori presenti nel territorio (una sorta di telefonata da parte del mediatore, prima di incontrarsi fisicamente con le parti, fatta a chi ha depositato la domanda di mediazione presso l’organismo ed alla parte invitata); rapida “fotografia” inziale della situazione effettuata da più professionalità, tutte insieme; tanta tecnica di mediazione. Il mediatore incaricato –rectius, i mediatori incaricati- dall’OCC dovranno seguire una procedura? La mediazione è una procedura informale, ed è altamente probabile che anche quella presso l’OCC sarà tale. Tuttavia, negli USA, dove dagli anni ’80 del secolo scorso l’uso delle ADR si è molto diffuso, anche se le prassi variano da stato a stato, è stata elaborata una procedura di “mediation in bankruptcy” .

Il mediatore contatta le parti (debitore e creditori) ed i loro consulenti, in genere chiedendo un pre-mediation statement, cioè un documento in cui ognuno indica la propria visione della controversia. In genere in questo documento sono indicate :

– la parte e le persone che parteciperanno alla trattativa, con l’indicazione dei relativi poteri;

– le pretese vantate, i principali punti di contrasto e la normativa di riferimento;

– i tentativi di conciliazione già realizzati;

– una stima di tempi ed eventuali spese (negli USA molto elevate) delle procedure giudiziali praticabili;

– i documenti che si ritiene utile allegare per la gestione della mediazione;

– le indicazioni su come procedere, soprattutto la formulazione di eventuali soluzioni alternative alla controverisa basate non su aspetti giuridici ma sugli interessi.

I pre-mediation statements forniscono al mediatore le informazioni iniziali e non vincolano l’esito della procedura; essi vengono scambiati nella pre-mediation conference, alla quale in genere partecipano i consulenti delle parti. Dopodiché inizia la procedura vera e propria. Nelle mediazioni in genere non si esibiscono documenti; in quella concorsuale, invece, poiché l’argomento è particolarmente tecnico, fin dalla prima sessione i consulenti delle parti producono documentazione, di solito in numero di copie tali da essere distribuite a ciascuno dei presenti. La procedura prosegue secondo la prassi generale.

Per quanto superfluo, quanto prima si attiva la fase negoziale, meglio è [9] . E, guarda caso, i principi sottostanti al protocollo elaborato negli USA non sono così dissimili da quelli sottesi alla procedura suggerita in una circolare dell’Associazione bancaria Italiana, “Codice di comportamento tra banche per affrontare i processi di ristrutturazione atti a superare le crisi di impresa”, Bancaria Editrice, giugno 2000 [10] .

Quali le possibili prospettive per la “mediation in bankruptcy” italiana? La crisi finanziaria internazionale, deflagrata nel 2008, ha comportato conseguenze pesantissime anche in Italia e molti hanno realizzato che nascondere la polvere sotto il tappeto può divenire un boomerang. Inoltre in cinque anni, per quanto riguarda la mediazione amministrata civile e commerciale, l’Italia è divenuta caso di studio in tutta Europa (ed oltre [11] ). Da ultimo, per l’attività degli OCC è stata posta adeguata attenzione alla formazione. Quindi, c’è da ben sperare.

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[1] Commissione ministeriale istituita dal Ministro Giustizia con decreto 24/02/2015 e successive integrazioni http://www.dirittobancario.it/news/fallimento-e-procedure-concorsuali/riforma-procedure-concorsuali-testo-disegno-legge-delega-presentato-commissione-rordorf 4.12.2015 .

[2] D.L. 30 gennaio 1979, n.26 – Provvedimenti urgenti per l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (G.U. 6 febbraio 1979, n.36), convertito con modifiche in L. 3 aprile 1979, n. 95 (G.U. 4 aprile 1979, n.94).

[3] Matteucci G., “Per la mediazione un futuro ‘fallimentare’”, in Temi Romana, Anno LVIII, n. 1-3, pag. 342   http://www.ordineavvocati.roma.it/Documenti/temi%20romana-1-3-2010.pdf .

[4] Matteucci G., “Italy is doing it – should we be ? Civil and commercial mediation in Italy” in “Contemporary tendencies in mediation”, pages 205 – 228, Dykinson, April 2015, Universidad Carlos III de Madrid

http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/20429

[5] Legge 27 gennaio 2012, n. 3 , “Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento” (12G0011) (GU n. 24 del 30.1.2012 ) efficace dal 29.02.2012, con le modifiche apportate da L. 17.12.2012, n.221, art.18 (G.U. 18.12.2012, n.294) di conversione, con modifiche, del D.L. 18.10.2012, n.179 (G.U. n.245 del 19-10-2012) (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese – c.d. Decreto crescita 2.0) efficace dal 17.1.2013   e

Ministero Della Giustizia , Decreto 24 settembre 2014, n. 202, “Regolamento recante i requisiti di iscrizione nel registro degli organismi di composizione della crisi da sovraindebitamento, ai sensi dell’articolo 15 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, come modificata dal decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221” (15G00012) (GU Serie Generale n.21 del 27-1-2015) Entrata in vigore del provvedimento: 28/01/2015 – entrambe in http://www.adrmaremma.it/norm65.pdf

Ministero della Giustizia, 15.7.2015, Comunicazione, “Registro organismi di composizione crisi da sovraindebitamento Iscrizione” in http://www.adrmaremma.it/norm67.pdf .

[6] L. 3/2012, Art. 15 – Organismi di composizione della crisi

1. Possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento enti pubblici o dotati di requisiti di indipendenza, professionalità determinati con il regolamento di cui al comma 3. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n.580 e successive modificazioni, il segretariato sociale costituito ai sensi dell’articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n.328, gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, a semplice domanda, nel registro di cui al comma 2.

D.M. 2012/2014, Art. 4 – Requisiti per l’iscrizione nel registro degli OCC presso il Ministero della giustizia

1. Nel registro -degli organismi deputati a gestire i procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio del debitore sovraindebitato- sono iscritti, a domanda, gli organismi costituiti dai Comuni, dalle Provincie, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dalle istituzioni universitarie pubbliche.
2. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, il segretariato sociale costituito ai sensi dell’articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n. 328 e gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, su semplice domanda, anche quando associati tra loro.

….

5. Il responsabile verifica i requisiti di qualificazione professionale dei gestori della crisi iscritti negli elenchi di cui alle sezioni A e B, che consistono:
6. a) nel possesso di laurea magistrale, o di titolo di studio equipollente, in materie economiche o giuridiche;
7. b) nel possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di perfezionamento istituiti a norma dell’articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 1982, n. 162, di durata non inferiore a duecento ore nell’ambito disciplinare della crisi dell’impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore. I corsi di perfezionamento sono costituiti con gli insegnamenti concernenti almeno i seguenti settori disciplinari: diritto civile e commerciale, diritto fallimentare e dell’esecuzione civile, economia aziendale, diritto tributario e previdenziale. La specifica formazione di cui alla presente lettera può essere acquisita anche mediante la partecipazione ad analoghi corsi organizzati dai soggetti indicati al comma 2 in convenzione con università pubbliche o private;
8. c) nello svolgimento presso uno o più organismi, curatori fallimentari, commissari giudiziali, professionisti indipendenti ai sensi del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, professionisti delegati per le operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero nominati per svolgere i compiti e le funzioni dell’organismo o del liquidatore a norma dell’articolo 15 della legge, di un periodo di tirocinio, anche in concomitanza con la partecipazione ai corsi di cui alla lettera b), di durata non inferiore a mesi sei che abbia consentito l’acquisizione di competenze mediante la partecipazione alle fasi di elaborazione ed attestazione di accordi e piani omologati di composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi omologati di ristrutturazione dei debiti, di piani di concordato preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di verifica dei crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione e di liquidazione dei beni;
9. d) nell’acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, di durata complessiva non inferiore a quaranta ore, nell’ambito disciplinare della crisi dell’impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore, acquisito presso uno degli ordini professionali di cui al comma 2 ovvero presso un’università pubblica o privata.
10. Per i professionisti appartenenti agli ordini professionali di cui al comma 2 la durata dei corsi di cui al comma 5, lettera b), è di quaranta ore. Gli ordinamenti professionali possono individuare specifici casi di esenzione dall’applicazione delle disposizioni di cui al comma 5, lettere b) e d), ovvero fissare i criteri di equipollenza tra i corsi di formazione e di aggiornamento biennale di cui al presente articolo e i corsi di formazione professionale. Ai medesimi professionisti non si applicano le disposizioni di cui al comma 5, lettera c).

…..

Art. 19 – Disciplina transitoria

1. Per i tre anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto, i professionisti appartenenti agli ordini professionali di cui all’articolo 4, comma 2, sono esentati dall’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 4, commi 5, lettera d), e 6, primo periodo, purché documentino di essere stati nominati, in almeno quattro procedure, curatori fallimentari, commissari giudiziali, delegati alle operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero per svolgere i compiti e le funzioni dell’organismo o del liquidatore a norma dell’articolo 15 della legge. Ai fini del periodo precedente le nomine relative a differenti tipologie di procedure sono cumulabili e rilevano anche quelle precedenti all’entrata in vigore del presente decreto”.

[7] Matteucci G., Insolvenza e negoziazione in Italia: uno sguardo al passato, per comprendere il presente e, forse, prevedere un po’ del futuro”, in Il fallimentarista, 2.2013

http://www.ilfallimentarista.it/insolvenza_negoziazione_sguardo_storico

[8] Matteucci G., “Come prevenire le sofferenze bancarie (e contenere gli accantonamenti in conto capitale) in Italia con le tecniche negoziali”, 2013

http://piazzettamonte.dobank.com/III-Trimestre-2012/COME-PREVENIRE-LE-SOFFERENZE-BANCARIE-IN-ITALIA

[9] Randy Newsome, “Mediating disputes arising out of troubled companies; do it sooner rather than later”, 2011 in http://www.adrmaremma.it/english/newsome01.pdf .

[10] http://www.promem.it/ris/documenti/risanamento/00RIS_ABI_CodiceComportamentoCrisi.pdf .

[11] Karaketov Maksud, “Creating an appropiate model of court-connected mediation for Uzbek Judicial System (mandatory mediation in Italy, Australia and Belarus)” 2014

http://ir.nul.nagoya-u.ac.jp/jspui/bitstream/2237/21150/2/KARAKETOV%20Maksud_主論文要旨.pdf o

http://www.adrmaremma.it/english/kraketov01.pdf .