Tre anni fa, nel maggio del 2000, i Ministri di Giustizia degli Stati membri dell’Unione Europea hanno invitato la Commissione ad analizzare ed a valutare come i Paesi europei stanno utilizzando nuove modalità di composizione extragiudiziale dei conflitti. In seguito a questa iniziativa, nell’aprile 2002 è stato pubblicato il “Libro Verde sull’uso dei modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale”, che ha anche lanciato un’ampia consultazione sulle misure concrete da adottare per quanto riguarda le ADR. Il Libro Verde è stato sottoposto a più di 160 commenti da parte di Stati, organizzazioni internazionali e altri soggetti interessati.
Nel febbraio del 2003 la Commissione ha tenuto un’udienza pubblica sulle ADR, ed è attualmente in preparazione una direttiva sull’uso della conciliazione.
Recentemente, e più precisamente il 13 novembre 2003, il gruppo di esperti nominati dalla Commissione ha iniziato a lavorare al codice di condotta “europeo” per i conciliatori. Già nella riunione del 26 settembre, i funzionari della Direzione Generale “Giustizia ed Affari Interni” avevano definito con gli esperti selezionati le direttive per la stesura della bozza del documento.
L’obiettivo principale del codice è fornire un quadro generale di principi applicabile a ogni genere di conciliazione. Tra i temi in rilievo in primo luogo la formazione dei conciliatori, gli obblighi di imparzialità e di indipendenza durante tutta la procedura di accordo. Ed ancora questioni di carattere procedurale come la scelta di partecipare alla conciliazione e i diversi tipi di procedura applicabili, i compensi del conciliatore e l’eventuale accordo di transazione.
Uno sguardo d’insieme
La Commissione ha compiuto un inventario di quello che è stato realizzato nei singoli Stati membri in tema di ADR. Per esempio, alcuni Stati hanno scelto di incentivare il ricorso alle ADR attraverso interventi limitati come la promozione delle attività di consulenza sulla materia, la diffusione al pubblico di informazioni sulla conciliazione, l’istituzione di corsi di formazione professionale e il sostegno finanziario delle strutture che offrono servizi di ADR.
Per quanto riguarda le procedure di ADR in ambito “endo-processuale”, esiste una regolamentazione di carattere generale nella maggior parte dei Paesi.
A livello comunitario, il settore in cui negli ultimi anni sono state intraprese più iniziative legislative è quello della tutela dei consumatori. La Commissione ha adottato due raccomandazioni che stabiliscono i principi informatori cui devono sottostare tutti gli organismi extra-giudiziali di composizione dei conflitti originati da rapporti di consumo e di utenza.
Nel 2001 la Commissione ha creato due reti europee con l’obiettivo comune di facilitare l’accesso dei consumatori alle ADR per la risoluzione delle controversie transfrontaliere.
“EEJ-Net” (European Extra-Judicial Network) è una struttura di assistenza e di informazione dei consumatori composta di punti di contatto nazionali (o “clearing houses”) situati in ogni stato membro dell’Unione ed in Islanda e Norvegia. Ogni punto di contatto trasmette informazioni ai 400 organismi che soddisfano i requisiti previsti.
“FIN-NET” (FINancial Services complaints NETwork) collega in una rete europea gli organismi nazionali competenti che soddisfano i requisiti di cui alla prima raccomandazione della Commissione. FIN-NET consente ai consumatori con un problema nel settore dei servizi finanziari (banche, assicurazioni, investimenti) di accedere direttamente ad un mezzo di risoluzione extragiudiziale delle controversie.
Obiettivi della Commissione
La Commissione europea esorta all’uso delle ADR come un mezzo per favorire l’accesso alla giustizia e per accelerare lo sviluppo della società dell’informazione.
La Commissione, infatti, ritiene che la dilatazione dei tempi del processo, l’aumento dei costi e la complessità delle questioni legali costituiscano delle barriere alla tutela giudiziaria dei consumatori. Ciò contrasta con l’art. 6 della Convenzione Europea sulla Tutela dei Diritti Umani, che stabilisce il diritto di accesso alla giustizia. Quando una controversia assume dimensione e carattere transnazionali il problema si aggrava.
Se a prima vista l’approccio della Commissione può sembrare flessibile, in realtà esso è stato abbastanza rigido. Anche se l’obiettivo immediato è di garantire ai cittadini una tutela giudiziaria effettiva, le procedure di ADR molto probabilmente saranno assoggettate ai requisiti del giusto processo proprie dei procedimenti giudiziari. Questo è il criterio seguito dalla prima raccomandazione della Commissione del 1998. Il diritto delle parti all’autodeterminazione e all’autonomia contrattuale nelle negoziazioni potrebbero essere in questo modo compromessi.
La Commissione spera inoltre di rafforzare la fiducia dei consumatori e delle piccole-medie imprese nel commercio elettronico. A tal proposito, il Libro Verde volge l’attenzione all’ODR (Online Dispute Resolution). Anche se attualmente il ricorso all’ODR ha portata irrilevante, la situazione potrebbe mutare, atteso che ci sono numerosi fornitori di servizi (molti dei quali localizzati negli USA) ed interessanti proposte per sviluppi futuri.
Il timore di un’eccessiva regolamentazione
Nel suo Libro Verde, la Commissione definisce come ADR “tutte le procedure extragiudiziali di risoluzione delle liti condotte da un terzo neutrale, ad esclusione dell’arbitrato”. Il Libro Verde opera una distinzione tra procedimenti che sono conclusi senza una decisione vincolante e procedimenti in cui il terzo prende una decisione finale o fa una raccomandazione. In ogni caso, non vengono fatte ulteriori distinzioni tra i procedimenti di ADR, aumentando la possibilità che le regole emanate dalla Commissione possano applicarsi indistintamente a tutti i metodi di ADR. Per esempio, anche se il Libro Verde riconosce l’esistenza di procedure di ADR come il mini-trial, l’ombudsman e gli arbitrati non vincolanti, esso non distingue in dettaglio questi procedimenti e il loro ambito di applicazione. Alcuni di coloro che hanno risposto alla consultazione lanciata con il Libro Verde hanno invece suggerito che il dibattito e le iniziative future dovrebbero essere ristrette alla sola conciliazione. Raccolto questo suggerimento, il lavoro della Commissione si è indirizzato alla stesura di una direttiva sulla conciliazione.
Opportunamente, il Libro Verde solleva più domande che risposte: la Commissione ha posto 21 quesiti che sono di portata rilevante per lo sviluppo delle ADR.
Alcuni cambiamenti suggeriti dalla Commissione minacciano l’autonomia delle parti (ad esempio, imporre la rinuncia all’azione una volta che la procedura di ADR è iniziata, o prevedere un periodo di riflessione durante il quale è possibile svincolarsi dall’accordo raggiunto in conciliazione). Altre proposte, come l’armonizzazione delle regole etiche, potrebbero condurre ad un’eccessiva regolamentazione. Altre ancora, come il patrocinio gratuito per i costi della conciliazione, sono difficilmente realizzabili date le scarse risorse finanziarie.
I tentativi di armonizzazione
Il Libro Verde individua anche diverse aree in cui l’emanazione di regole potrebbe essere vantaggiosa. L’ADR potrebbe quindi trarre beneficio dall’esistenza di regole uniformi riguardo alla confidenzialità e alla successiva ammissibilità in giudizio di informazioni rivelate durante tali procedure. Potrebbe essere utile armonizzare anche le disposizioni nazionali concernenti l’attuazione degli accordi di conciliazione e l’interruzione dei termini di prescrizione. Ancora, gli Stati membri potrebbero chiedere che siano previsti metodi di valutazione per determinare se una controversia è idonea ad essere sottoposta a un metodo di ADR.
In primo luogo, la confidenzialità è una delle ragioni per cui le parti richiedono le ADR. In linea di principio, le informazioni rivelate durante la procedura di ADR dovrebbero essere protette per l’utilizzo che potrebbe esserne fatto da parte del terzo neutrale, delle parti o di altre persone coinvolte nel procedimento (testimoni ed esperti). Esistono certamente profonde differenze concettuali tra i sistemi di Common Law (a cui anche i paesi scandinavi entro certi limiti appartengono) e i sistemi di Civil Law. Infatti, se nei paesi di Common Law la confidenzialità dipende dal principio del “privilegio”, nei paesi di Civil Law è legata all’obbligo del segreto professionale per alcune professioni e ai doveri che derivano dalla legge.
Una regola uniforme sulla confidenzialità può pertanto essere opportuna.
In secondo luogo, la Commissione suggerisce che i termini prescrizionali dovrebbero essere interrotti mentre le parti partecipano all’ADR, poiché il ricorso all’ADR non dovrebbe pregiudicare il diritto di ricorrere a un organo giurisdizionale. Questo è un suggerimento ragionevole, dal momento che nessuna parte desidera correre il rischio che il suo diritto all’azione legale decada mentre è in corso una procedura di ADR.
In terzo luogo, come la Commissione ha osservato, gli accordi negoziati o mediati al di fuori del processo non hanno la stessa forza legale in tutti gli Stati membri. Per quanto concerne l’esecuzione a livello internazionale, il cosiddetto “lodo arbitrale consensuale” mostra grandissimi vantaggi dato che la sua attuazione è assicurata in tutto il mondo dalla Convenzione di New York.
Ai sensi della Convenzione di Bruxelles, gli accordi giudiziali e gli atti emanati da una autorità pubblica godono di facile attuazione entro l’Unione Europea. L’esecuzione dei c.d. “accordi tra difensori”, ossia di accordi negoziati tra i rappresentanti delle parti, è invece ancora avvolta dall’incertezza. Poiché le parti generalmente vorrebbero essere in grado di attuare i loro accordi, è auspicabile una regola a livello comunitario che assicuri l’esecuzione. Il Parlamento Europeo ha già presentato una proposta a questo fine. Facilitare l’attuazione di accordi che sono stati negoziati o mediati con l’assistenza dei difensori potrebbe essere in linea con altri progetti dell’UE. Per esempio, una proposta accettata di recente dalla Commissione darebbe la possibilità ai creditori che hanno ottenuto una decisione esecutiva su un titolo non contestato dal debitore di eseguirla direttamente in un altro Stato membro. In tal modo, la libera circolazione delle decisioni, degli accordi giudiziali e degli atti pubblici può essere assicurata in tutti gli Stati membri. La garanzia che gli accordi di ADR siano esecutivi potrebbe rafforzare la fiducia nelle ADR in generale.
Da ultimo, se la Commissione si limitasse a richiedere che le parti valutino l’opportunità di ricorrere alle ADR, essa fornirebbe un grosso contributo in questo campo. In Gran Bretagna, a partire dalla c.d. riforma Woolf, le parti sono obbligate nel corso di un procedimento legale ad esaminare la possibilità di ricorrere all’ADR. Il giudice può fare gravare le spese legali anche sulla parte vittoriosa, se questa non ha seriamente intrapreso il tentativo di conciliazione.
Conclusioni
Per la maggior parte delle questioni poste dalla Commissione non vi è la necessità di regolamentazione. Questo è valido per la rinuncia alla domanda come per il periodo di riflessione o il diritto di revoca, la formazione dei conciliatori, la loro responsabilità, il coordinamento delle regole etiche di condotta professionale o il patrocinio pubblico.
In ogni caso, come già anticipato, potrebbero essere desiderabili regole uniformi che tutelino la confidenzialità ed interrompano i termini di prescrizione durante le procedure di ADR, e regole che accrescano l’esecutività degli accordi di conciliazione extragiudiziali. Potrebbero essere sperimentati anche progetti-pilota di ADR endo-processuale; inoltre, la Commissione potrebbe introdurre un obbligo di verifica della possibilità di ricorrere all’ADR come quello esistente in Gran Bretagna.
Con il Libro Verde, la Commissione Europea ha dimostrato come l’importanza dei mezzi alternativi di risoluzione delle liti stia crescendo. La proposta di una direttiva sulla conciliazione aumenterà l’attenzione prestata all’ADR da parte dei politici, degli uomini d’affari e del pubblico in generale. Ma ancor di più con il “codice di condotta”, seppur ancora allo stato di bozza, il ricorso alle procedure alternative di risoluzione delle controversie nel settore civile sembra trovare ampio consenso.
Simona Ruoti
Luigi Cominelli
