Nell’esaminare le “Risoluzioni alternative delle controversie commerciali” nell’ambito della presente relazione, non intendo includere l’arbitrato. E’ d’altronde controversa in dottrina la questione se l’arbitrato sia da annoverare nella categoria dell’ADR. Personalmente penso che l’arbitrato non debba essere compreso in tale categoria. Oggi dunque mi limiterò ad esporre le sole modalità non vincolanti, non-binding, di risoluzione delle liti. Tra queste si presenta, in primo piano, la conciliazione che non è una procedura usata esclusivamente negli Stati Uniti, ma anche in molti paesi dell’Europa continentale.
L’esperienza belga
Nel codice di procedura civile belga, come in molti codici europei, esiste una disposizione per cui il giudice può tentare una conciliazione. Ma da trent’anni, dall’esistenza del nuovo codice, questa disposizione è rimasta per lo più lettera morta.
Solo recentemente, nel 1996, i primi articoli sulla diffusione dell’ADR negli Stati Uniti sono stati pubblicati sulle due principali riviste giuridiche belghe, cioè il Journal des Tribunaux in francese ed il Rechtskundig Weekblad in olandese. Poco dopo, l’Ordine degli Avvocati di Bruxelles ha istituito la Commission médiation civile et commerciale che si aggiunge ad una commissione sulla mediazione familiare esistente già da qualche anno. Questa nuova commissione è stata istituita anche come parziale risposta al drammatico problema dell’arretratezza della giustizia civile in Belgio.
Circa un anno fa, la Commission ha invitato un delegato del CEDR di Londra (pioniere della mediazione in Europa sin dagli inizi degli anni’90) a presentare una relazione sulla promozione dell’ADR in Inghilterra. In un primo momento i nostri colleghi inglesi hanno trovato una forte resistenza, soprattutto da parte degli avvocati e delle law firms ancorate fermamente alla tradizione di litigators e troppo conservatrici innanzi a qualsiasi innovazione. La svolta è avvenuta quando sono state contattate direttamente le grandi società e i gruppi finanziari inglesi. Questi si sono subito resi conto dei vantaggi della conciliazione costringendo, è proprio il caso di dire, i propri avvocati o i dipartimenti legali interni ad interessarsi alla materia ed applicare le procedure di ADR. L’uso dell’ADR ha avuto un tale riscontro presso le istituzioni bancarie che addirittura la Barclay’s Bank è arrivata a citare nei propri documenti promozionali l’uso dell’ADR, e della conciliazione in particolare, come fattore distintivo di servizio al cliente. Quindi, come negli Stati Uniti, anche in Inghilterra la crescita dell’ADR è stata business driven. Gli avvocati, che sono tra i professionisti più conservatori al mondo, ne hanno capito l’importanza solo quando costretti dai clienti.
Dopo anni di trattative nel dicembre del 1998, gli Ordini francofoni e fiamminghi degli avvocati di Bruxelles e la Camera di commercio e industria di Bruxelles hanno costituito il “Brussels Business Mediation Center”. Sono lieto di annunciare in questa sede che la settimana prossima si terrà a Bruxelles la conferenza stampa di presentazione del centro. La settimana dopo si terrà un convegno di circa 100 avvocati sul tema dell’ADR.
Dal punto di vista legislativo ci sono due recenti novità in Belgio. La prima è che il Ministero delle pensioni ha istituito la figura del conciliatore tra le amministrazioni pubbliche e il pensionato (o futuro pensionato). La seconda novità è l’istituzione, all’interno della procedura del fallimento civile della figura del conciliatore incaricato dal giudice di trovare una soluzione, anche a lungo termine, tra il fallito ed i suoi creditori (in particolare le banche).
L’esperienza francese
Per quanto riguarda la Francia, la legge dell’8 febbraio 1995, entrata in vigore con il decreto del 22 luglio 1996, introduce nel nuovo Codice di procedura civile il Titolo VI bis: la mediazione. Tale norma dispone: “Il giudice, previa autorizzazione delle parti e nell’intento di trovare un accordo tra le medesime, può richiedere ad un terzo di esperire una mediazione, in ogni fase del procedimento, nonché nel corso dei procedimenti d’urgenza”.
Poche settimane dopo l’entrata in vigore di questa legge, è stato costituito a Parigi il Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris, frutto di un accordo di “partenariato” tra la Camera di commercio e industria di Parigi, l’Ordine degli Avvocati di Parigi, il Tribunale Commerciale di Parigi, l’Associazione francese per l’arbitrato ed il Comitato Nazionale francese della Camera di Commercio Internazionale. Questo centro ha lo scopo di diffondere la conciliazione convenzionale e quella giudiziaria (legge del l995), in particolare con riguardo alla risoluzione delle controversie nazionali ed internazionali delle piccole e medie imprese.
In questi giorni, il centro ha inaugurato un “Programma di formazione alla mediazione tra le imprese” rivolto esclusivamente ai fruitori della conciliazione e ai loro rappresentanti, di solito gli avvocati. Infatti, il metodo di lavoro e le tecniche usate da un avvocato devono essere diverse quando rappresenta il cliente davanti un ad giudice o davanti ad un conciliatore.
In tre anni di esistenza, il Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris ha ricevuto un centinaio di richieste di conciliazione. E’ opportuno segnalare in questi ultimi mesi un notevole aumento del numero delle conciliazioni, soprattutto nei casi in cui tale procedura venga proposta dal centro. Si registra altresì un rilevante aumento del numero di conciliatori. Inoltre, il valore delle controversie sono in aumento (sino a 15 milioni di franchi francesi, circa 2,25 milioni di euro). Anche le grandi imprese ricorrono sempre più frequentemente alla conciliazione. Il cliente medio resta tuttavia la piccola e media impresa.
In Francia, uno dei casi storici del ricorso, con successo, alla conciliazione è rappresentato dalla regolamentazione dei rapporti tra le decine e decine di imprese che sono state impegnate nella costruzione dell’Eurotunnel. Durante tutta la durata dei lavori, infatti, dei team di conciliatori esperti nella materia erano pronti, on call da Londra e da Parigi, ad intervenire direttamente sul cantiere per dirimere ogni eventuale controversia tra le imprese che lavoravano alla costruzione del tunnel. L’uso dell’ADR si è rivelato un grande successo scongiurando ritardi nell’esecuzione dei lavori causati da eventuali controversie.
Altro elemento da non sottovalutare è il tasso elevato di successo della conciliazione in Francia, che corrisponde, una volta designato il conciliatore, al 90% (dati di fine del 1998).
L’esperienza olandese
Nelle regioni rurali dell’Olanda esistono già da alcuni anni, presso gli studi di commercialisti, uffici di conciliazione specializzati nelle controversie familiari relative alla proprietà agricola. Qui le famiglie sono pressoché obbligate a trovare un accordo (genitori/figli, fratelli e sorelle in caso di eredità, ecc.).
Nel 1995, è stato costituito a Rotterdam l’Istituto di conciliazione olandese (NMI). Tale istituto conserva l’Albo dei Conciliatori, i quali debbono avere seguito una formazione professionale adeguata riconosciuta dal NMI. Attualmente ci sono più di seicento conciliatori iscritti all’Albo.
Nel 1997, l’Ordine degli avvocati di Amsterdam ed il Tribunale di Amsterdam hanno concluso un “Protocollo di Conciliazione” al fine di promuovere un esperimento pilota di “court-annexed mediation” (mediazione suggerita dalla Corte). Tale procedura prevede che, su richiesta del giudice adito ovvero di una delle parti, si proponga alle parti di ricorrere alla conciliazione. Il giudice fornisce tutti i chiarimenti necessari nonché la lista dei conciliatori iscritti all’Albo dell’NMI, il regolamento della conciliazione e il contratto ad hoc. Qualora la conciliazione avesse esito negativo, il procedimento dinanzi al giudice riprende regolarmente.
Secondo un avvocato olandese, la court-annexed mediation non ha conosciuto molto successo poiché i giudici stessi non sarebbero né convinti né entusiasti. Secondo un altro avvocato, quando il giudice suggerisce la conciliazione, le parti tentano di trovare una soluzione da soli senza poi ricorrere ad un conciliatore.
I più noti conciliatori olandesi (pochi) lavorano già da tempo pieno solo con i servizi di conciliazione, altri ne fanno in media 3 o 4 all’anno. Il fenomeno deve conoscere un periodo d’incubazione e molti avvocati sono ancora scettici.
Vorrei far notare che una caratteristica dei Paesi Bassi è il buon funzionamento del sistema giudiziario che non conosce alcun arretrato giudiziario benché il rapporto tra il numero dei giudici e degli abitanti sia la metà di quello belga. I processi sono ben più rapidi che negli Stati Uniti, in Italia o in Gran Bretagna e ciò comporta una minore motivazione a ricorrere all’ADR. Tuttavia, secondo il parere generale, l’avvenire dell’ADR è promettente.
La conciliazione in Germania e in Austria è pressoché inesistente forse per l’ottimo funzionamento dei rispettivi sistemi giudiziari. Le esperienze estere ci insegnano dunque che il successo o meno dell’ADR è spesso correlato ai ritardi della giustizia civile.
Conclusione
Così come in Gran Bretagna, sarà probabilmente la pressione dei grandi “consumatori di giustizia” (banche, assicurazioni e grandi imprese) che indurrà i professionisti del diritto a ricorrere sempre più frequentemente all’ADR. Sarà pertanto necessaria sin da adesso una formazione adeguata vuoi per i conciliatori, vuoi per gli avvocati delle parti vuoi per i giuristi d’impresa. Sarà presto considerato errore professionale, alla stregua di alcuni stati americani, l’aver omesso di menzionare al cliente la possibilità di risolvere la controversia mediante ricorso all’ADR.
Un’ultima riflessione. In tutti i libri sulla conciliazione da me letti, non mi pare che venga esaminato il concetto di “piacere”. Credetemi, c’è un gran piacere a condurre in porto una conciliazione. Quando qualcuno mi chiede quali sono le qualità di un buon conciliatore rispondo che un ottimo conciliatore oltre ad avere le qualità più evidenti e conclamate di preparazione, pazienza, perseveranza, modestia, empatia, sarà probabilmente colui che prova più piacere a concludere una conciliazione piuttosto che a sopraffare l’avversario.
