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Introdurre e valutare la conciliazione in Bosnia-Herzegovina (1)

De Palo, G. - Cominelli, L.
GIUSEPPE DE PALO, avvocato specializzato in diritto commerciale internazionale, è Professore di ADR Law and Practice presso la Hamline University School of Law. Presidente di ADR Center SpA, la prima e più grande società privata italiana fornitrice di servizi di conflict management e risoluzione delle controversie in ambito commerciale, ha svolto l’attività di mediator in alcune tra le più importanti e complesse liti commerciali internazionali, ed è stato uno tra i dieci esperti internazionali invitati dalla Direzione Generale Giustizia e Affari Interni della Commissione Europea a stilare l’“European Code of Conduct for Mediators”. Ha ricoperto il ruolo di Team Leader in diversi progetti internazionali aventi ad oggetto la promozione dell’arbitrato e della conciliazione (MEDA), la diffusione e l’espansione delle tecniche di mediazione ed il rafforzamento delle pratiche legislative, nonché la garanzia di accesso alla giustizia per tutti i cittadini mediante una serie di attività formative rivolti a esponenti della magistratura, dell’avvocatura e dell’imprenditoria locale (Turchia e Marocco). Dal 2008 è Team Leader di un progetto in Nigeria finanziato dalla World Bank, che vuole diffondere le tecniche di ADR per la soluzione commerciale di controversie attraverso la creazione a livello locale di nuovi provider di servizi di mediazione e di enti di formazione specializzati in materia. Dal 2009 è anche Team Leader di un progetto in Barbados, finanziato dalla Inter American Development Bank, il cui obiettivo è la formazione di magistrati e avvocati sulle principali tecniche di ADR in modo da favorirne la sostenibilità all’interno dell’intera comunità locale. E’ anche Team Leader in due progetti di Civil Justice che mirano a diffondere in tutti i paesi dell’Unione Europea le tecniche di mediazione attraverso l’utilizzo di training, conferenze e sondaggi.

LUIGI COMINELLI
è ricercatore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano, e insegna sociologia del diritto e sociologia della pubblica amministrazione presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi dell’Insubria. È autore di numerosi articoli e saggi sulla risoluzione delle dispute e di un libro sul Mediatore europeo (Giuffrè 2005). Nel 2004 è stato visiting fellow presso il Program on Negotiation - Harvard Law School e presso l’Università di Wollongong – NSW, Australia. È attualmente Segretario generale e membro del Board dell’ISA-Research Committee on Sociology of Law, nonché componente del Collegio dei docenti del R. Treves International Phd Programme in Law and Society. Tra i suoi interessi di ricerca principali vi sono la mediazione, i metodi di risoluzione alternativa delle dispute, gli ombudsman e la negoziazione.
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L’articolo che segue descrive la realizzazione di un Progetto pilota per l’introduzione della conciliazione giudiziale in Bosnia-Herzegovina negli anni successivi alla conclusione della guerra civile, e l’indagine che successivamente ha analizzato i risultati del Progetto.
L’Istituto canadese per la risoluzione dei conflitti (CICR), grazie al finanziamento dell’Agenzia canadese per lo sviluppo internazionale, tra il 1998 e il 2002 ha condotto in Bosnia-Herzegovina un programma di formazione in materia di risoluzione dei conflitti che ha coinvolto più di 700 persone, tra le quali circa 200 fra giudici e avvocati. Il programma ha previsto sessioni di preparazione alla conciliazione, alla facilitazione e ad altri procedimenti di ADR. È nata così l’Associazione dei conciliatori della Bosnia-Herzegovina, nella quale sono entrati diversi membri chiave della magistratura che avevano partecipato alle iniziative di formazione.
Tra gli altri effetti positivi dell’iniziativa vi è stata la presentazione di una proposta di legge che introduceva la conciliazione giudiziale nell’ordinamento bosniaco. L’obiettivo della legge era di offrire la conciliazione come soluzione preferenziale per le cause civili, stabilendo un quadro giuridico chiaro per lo svolgimento dei procedimenti di conciliazione e per l’esecuzione dell’accordo di conciliazione. La proposta è stata approvata dal parlamento bosniaco alla fine del giugno 2004 ed è entrata in vigore il 20 agosto dello stesso anno.
Il Progetto pilota
Pochi mesi prima dell’entrata in vigore della legge, l’Organizzazione per lo sviluppo delle imprese nel sud-est Europa (SEED) ha sponsorizzato un Progetto pilota presso il Tribunale di primo grado di Banja Luka per testare l’utilizzo della conciliazione nelle cause di primo grado, in particolare nelle controversie commerciali. Il Progetto pilota è stato condotto fra l’aprile e il luglio del 2004. Un ruolo determinante nello sviluppo e realizzazione del Progetto è stato svolto dall’Associazione dei conciliatori della Bosnia-Herzegovina, che dal 2002 opera per promuovere l’ADR nel paese attraverso attività pubblicitarie e di formazione, come la pubblicazione del periodico Medijator e la prestazione di consulenze sui progetti legislativi in discussione.
La scelta del Tribunale di primo grado di Banja Luka si è basata su diversi fattori: il distretto di Banja Luka è il più grande del paese e ha il carico di lavoro giudiziario più ampio, particolarmente nel campo commerciale; nel distretto vi era già una squadra di conciliatori pronta a operare; alcune fra le personalità chiave del mondo giuridico e istituzionale bosniaco lavorano a Banja Luka; quattro giudici del Tribunale avevano già ricevuto una formazione specifica nelle tecniche conciliative e si sono dimostrati entusiasti del progetto, al quale ha acconsentito di partecipare anche il Presidente del tribunale. Il Tribunale di primo grado ha, infine, formalizzato la sua disponibilità a fare parte del Progetto stabilendo le necessarie regole di procedura e distribuendo le relative responsabilità.
Il Centro di conciliazione
La fase di preparazione del Progetto pilota ha richiesto la creazione di un Centro di conciliazione. Il Centro ha messo a disposizione dei conciliatori due locali destinati agli incontri di conciliazione, una sala conferenze e una sala per i corsi e la formazione. Il Progetto pilota ha coinvolto da principio otto professionisti selezionati dai formatori dell’Associazione dei conciliatori della Bosnia-Herzegovina. In un secondo momento si è ritenuto più opportuno che i giudici in servizio non dovessero svolgere parte attiva nelle conciliazioni, e l’attività di conciliazione è stata quindi affidata a quattro soli conciliatori (o per meglio dire a quattro conciliatrici, visto che si trattava solo di donne). Pur avendo già frequentato due settimane di formazione sull’ADR e sulla conciliazione, i conciliatori sono stati sottoposti a tre giornate di training intensivo sulle tecniche conciliative, sulla legislazione rilevante in materia e su diversi aspetti del Progetto pilota.
 
Le statistiche
Nel corso del progetto pilota il Tribunale di Banja Luka ha invitato le parti a tentare la conciliazione in 318 casi: 153 in materia commerciale (48%), 38 in materia familiare (12%), 79 in materia di lavoro (25%) e 48 in altre materie civili (15%). In 195 casi (61%) le parti hanno risposto all’invito del Tribunale, ma solo in 92 casi (29%) hanno accettato di partecipare a una conciliazione. Nei 103 casi in cui la conciliazione è stata rifiutata, 26 volte (25%) si sono dichiarate contrarie entrambe le parti, 34 volte (33%) è stato determinante il rifiuto dell’attore mentre 43 volte (42%) è stato determinante il rifiuto del convenuto.
Nei 92 casi in cui le parti hanno accettato di tentare la conciliazione, il procedimento di conciliazione è stato avviato in 76 controversie (83%). Di queste, 46 cause (61%) sono state transate. Dei 76 casi portati in conciliazione, 38 riguardavano la materia commerciale, 8 il diritto di famiglia, 25 il diritto del lavoro e 5 casi altre materie. L’ammontare complessivo degli accordi di transazione è stato di circa 1,3 milioni di euro.
Un campione di 27 persone selezionate fra coloro che si erano rifiutate di partecipare alla conciliazione è stato intervistato telefonicamente per comprendere i motivi del rifiuto. Di questi, 5 hanno indicato quale ragione principale per non aver partecipato alla conciliazione la mancanza di una normativa che regolasse il procedimento. In altri 3 casi la conciliazione non ispirava sufficiente fiducia. In un caso, il motivo addotto era la totale ignoranza del procedimento di conciliazione. Infine, i restanti 18 intervistati hanno indicato altre cause eterogenee, quali l’assenza di poteri di rappresentanza sufficienti a sottoscrivere un accordo di conciliazione, lo stato di insolvenza, la volontà di non stabilire un precedente o la convinzione che il tentativo di conciliazione sarebbe stato comunque destinato al fallimento. Circa la possibilità di tentare una conciliazione in futuro, 18 intervistati hanno affermato che rifiuterebbero nuovamente, 3 accetterebbero di parteciparvi solo se fosse già entrata in vigore la nuova legge sulla conciliazione, e infine solo 5 cambierebbero idea e deciderebbero di andare in conciliazione.
La valutazione del Progetto pilota
Il Progetto pilota ha riscosso in definitiva un buon successo, anche se ha rappresentato innegabilmente un aggravio di lavoro per le strutture giudiziarie, già seriamente sovraccaricate. La sua buona riuscita è stata propiziata in primo luogo dal sostegno e dall’impegno di tutti i soggetti coinvolti. Anche se i conciliatori non avevano una significativa esperienza professionale nelle procedure di ADR, il loro entusiasmo e le profonde competenze giuridiche gli hanno consentito di produrre accordi di conciliazione di ottima qualità. L’assenza di una legge sulla conciliazione è stata ampiamente compensata dall’apertura e dalla prontezza del personale che ha partecipato al Progetto.
I maggiori problemi riscontrati nel corso del Progetto pilota sono stati in primo luogo l’incertezza sul valore giuridico degli accordi di conciliazione, la scarsa sensibilizzazione e l’insufficiente conoscenza della conciliazione tra il pubblico, i tempi stretti per avviare e concludere la procedura, le difficoltà incontrate nelle notificazioni degli avvisi (effettuate con la stessa procedura dei procedimenti giudiziari), l’assenza in capo alle parti dei necessari poteri di rappresentanza, l’indisponibilità e lo scetticismo di alcuni giudici non sufficientemente preparati, l’eccessivo carico di lavoro creatosi per i giudici interessati all’esperimento, l’indisponibilità delle parti ad assumersi personalmente la responsabilità di conciliare e infine l’incapacità di alcuni conciliatori di trascrivere immediatamente l’accordo di conciliazione al computer.
Le potenzialità della conciliazione
È interessante valutare quali possono essere i benefici della conciliazione per l’attività dei tribunali. A Banja Luka i giudici del Tribunale di primo grado hanno un ruolo pari a circa tremila casi a testa, e tenendo conto che in media ogni giudice chiude 26 casi in un mese, la trattazione completa di un caso prende circa 6 ore. Si è calcolato che per ogni conciliazione che va in porto, il carico di lavoro per il giudice di quella causa si ridurrebbe alla metà. Il suo compito si limiterebbe infatti a dare udienza alle parti, a spiegargli il funzionamento della conciliazione, a indirizzarle verso il conciliatore e a ratificare l’eventuale accordo di conciliazione. Mano a mano che la conciliazione diventerà meglio conosciuta, sempre più parti si rivolgeranno a un conciliatore prima di andare in tribunale.
Il Centro per la conciliazione ha sperimentato direttamente questo fenomeno, ricevendo durante il periodo della sua attività più di 20 chiamate da cittadini che volevano tentare la conciliazione senza essersi ancora rivolti a un tribunale. Fra queste, i responsabili di uno stabilimento di Banja Luka hanno chiesto di portare in conciliazione le controversie con 100 dei propri ex-dipendenti, alcune delle quali non ancora giunte in giudizio.
La maggioranza dei giudici ritiene che vi siano numerosi casi adatti alla conciliazione, ma non ha il tempo necessario per instradare una causa verso la conciliazione. Quando sarà sufficientemente chiaro che la conciliazione fa risparmiare tempo ai tribunali tutto sarà più semplice. A questo scopo, i tribunali potranno designare alcuni giudici specializzati nello screening dei casi adatti alla conciliazione, o informare le parti della possibilità di avviare la conciliazione fin dall’iscrizione della causa, evitando in questo modo anche la prima udienza di comparizione.

(segue sul prossimo numero)

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