giovedì, Novembre 26, 2020

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Il valore aggiunto del conciliatore: i principali ostacoli alla risoluzione negoziata delle liti

De Palo, G. - Cominelli, L.
GIUSEPPE DE PALO, avvocato specializzato in diritto commerciale internazionale, è Professore di ADR Law and Practice presso la Hamline University School of Law. Presidente di ADR Center SpA, la prima e più grande società privata italiana fornitrice di servizi di conflict management e risoluzione delle controversie in ambito commerciale, ha svolto l’attività di mediator in alcune tra le più importanti e complesse liti commerciali internazionali, ed è stato uno tra i dieci esperti internazionali invitati dalla Direzione Generale Giustizia e Affari Interni della Commissione Europea a stilare l’“European Code of Conduct for Mediators”. Ha ricoperto il ruolo di Team Leader in diversi progetti internazionali aventi ad oggetto la promozione dell’arbitrato e della conciliazione (MEDA), la diffusione e l’espansione delle tecniche di mediazione ed il rafforzamento delle pratiche legislative, nonché la garanzia di accesso alla giustizia per tutti i cittadini mediante una serie di attività formative rivolti a esponenti della magistratura, dell’avvocatura e dell’imprenditoria locale (Turchia e Marocco). Dal 2008 è Team Leader di un progetto in Nigeria finanziato dalla World Bank, che vuole diffondere le tecniche di ADR per la soluzione commerciale di controversie attraverso la creazione a livello locale di nuovi provider di servizi di mediazione e di enti di formazione specializzati in materia. Dal 2009 è anche Team Leader di un progetto in Barbados, finanziato dalla Inter American Development Bank, il cui obiettivo è la formazione di magistrati e avvocati sulle principali tecniche di ADR in modo da favorirne la sostenibilità all’interno dell’intera comunità locale. E’ anche Team Leader in due progetti di Civil Justice che mirano a diffondere in tutti i paesi dell’Unione Europea le tecniche di mediazione attraverso l’utilizzo di training, conferenze e sondaggi.

LUIGI COMINELLI
è ricercatore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano, e insegna sociologia del diritto e sociologia della pubblica amministrazione presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi dell’Insubria. È autore di numerosi articoli e saggi sulla risoluzione delle dispute e di un libro sul Mediatore europeo (Giuffrè 2005). Nel 2004 è stato visiting fellow presso il Program on Negotiation - Harvard Law School e presso l’Università di Wollongong – NSW, Australia. È attualmente Segretario generale e membro del Board dell’ISA-Research Committee on Sociology of Law, nonché componente del Collegio dei docenti del R. Treves International Phd Programme in Law and Society. Tra i suoi interessi di ricerca principali vi sono la mediazione, i metodi di risoluzione alternativa delle dispute, gli ombudsman e la negoziazione.
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Il negoziato diretto fra le parti, libero e senza l’assistenza di terzi, è certamente il primo metodo cui affidarsi
per risolvere le controversie potenziali o attuali, anche quando la disputa sia già  stata formalizzata. Vi sono però
alcuni fatti da considerare. In ogni situazione, il successo del negoziato diretto dipende in larga misura, e tra le
altre cose, dalla capacità  delle parti:
– di comunicare
– di fare concessioni
– di riconoscere le possibili soluzioni

Quando queste capacità  mancano (e spesso è sufficiente che ne manchi anche solo una), le parti rischiano di trovarsi a
fronteggiare una barriera che impedisce il proseguimento della trattativa, e di finire presto intrappolate in un vicolo
cieco dal quale non potranno uscire da sole. Talvolta queste barriere impediscono persino che la trattativa abbia inizio.

La capacità  di riconoscere e identificare queste barriere e l’abilità  tecnica di superarle costituiscono il bagaglio di
competenze specifiche del conciliatore. Di seguito sono elencate le principali barriere al negoziato diretto tra le parti
di una lite.

1. Percezione selettiva nel valutare la situazione
Le parti e i loro consulenti legali incontrano forti difficoltà  a fornire una valutazione tendenzialmente obiettiva della
loro posizione. Tra tutti i fatti e le circostanze rilevanti, diversi studi empirici mostrano infatti una tendenza dei
litiganti ad attribuire un rilievo determinante a quelli che depongono in loro favore. Il conciliatore, specialmente nelle
prime fasi della seduta di conciliazione, è nella posizione di sfidare le parti a considerare con franchezza l’obiettività
delle proprie convinzioni, senza che con questo egli si debba sbilanciare per fornire una valutazione sul merito.
Si può dire che in queste situazioni il compito del conciliatore è quello di un “operatore del verosimile”
(“agent of reality”).

2. Posizioni di partenza irrealistiche
All’avvio del negoziato, le parti preferiscono valutare le controproposte in relazione alla soluzione che ritengono per
loro più conveniente. Il conciliatore professionale è in grado di “sfidare” le parti a considerare come punto di partenza
del negoziato non già  le soluzioni più desiderabili, bensì quelli che vengono definiti i BATNA (Best Alternative to
Negotiated Agreement) e il WATNA (Worst Alternative to Negotiated Agreement), ossia, rispettivamente, la migliore e
la peggiore alternativa al raggiungimento di un accordo negoziato. Queste due situazioni ipotetiche dovranno divenire
il nuovo punto di partenza per la trattativa: lo scopo è ancora una volta di portare i contendenti su posizioni
realistiche.

3. Svalutazione reattiva
Questa barriera è un fenomeno studiato in psicologia: le proposte formulate dalla controparte ispirano diffidenza per
il solo fatto di provenire dalla controparte. La ragione è che si sospetta della fonte, più che del contenuto. Vi è
quindi il rischio che soluzioni ragionevoli per entrambi possano essere rifiutate per il solo fatto di essere state
formulate da una delle parti. Dopo aver esaminato le posizioni delle parti, il conciliatore può quindi aiutare a
superare facilmente l’impasse, presentando come proprie le offerte che vengono dalle parti.

4. Blackout comunicativo
Talvolta la possibilità  di negoziare direttamente il problema non viene nemmeno presa in considerazione. Le parti
e i loro legali temono in molti casi che suggerire una soluzione possa essere interpretato come un segnale di debolezza,
anche se le rispettive posizioni potrebbero essere molto più vicine di quanto esse stesse non credano.
In questi casi il conciliatore è in grado di aiutare o sostituire le parti nel veicolare le proposte e renderle
consapevoli che il gap non è incolmabile.

5. Informazioni carenti
Spesso il perdurare della lite è in tutto o in parte attribuibile all’indisponibilità  di certe informazioni
per una o entrambe le parti. Conosciute quelle informazioni (ad esempio gli elementi che stanno alla base di
una richiesta di risarcimento) la controversia potrebbe venire meno. Anche in questo caso il conciliatore può
assumere il compito di riempire il vuoto informativo.

6. Insufficiente attenzione agli interessi sottostanti
Il negoziato viene spesso percepito come un gioco a somma zero, nel quale una concessione alla controparte equivale
a una perdita per chi l’effettua. Il conciliatore, invece, può convincere i litiganti che un approccio collaborativo
produce vantaggi reciproci e il miglioramento della posizione di entrambi. Il conciliatore può essere in grado di far
ragionare le parti in termini di interessi (economici, relazionali etc.) sottostanti la lite piuttosto che in termini
di diritti. Il risultato pratico consiste spesso nel mantenimento e talvolta nel rafforzamento di rapporti personali
o di lavoro.

7. Incapacità  di schierarsi con gli interessi del cliente
In molti casi, gli avvocati considerano la lite come un problema “a una dimensione”, ignorando il fatto che coloro che
essi rappresentano possono avere interessi divergenti dai propri. Spesso, è un dato di esperienza, le difficoltà  nel
concludere un negoziato risiedono proprio in questa non perfetta sovrapposizione tra gli interessi del rappresentante
e del rappresentato. Il conciliatore è in grado di riconoscere le differenze di posizione non solo fra le parti,
ma anche fra gli avvocati e la parte rappresentata, e può operare un tentativo per conciliarle.

8. Irritazione e imbarazzo
Da non sottovalutare sono anche gli ostacoli relazionali ricorrenti in ogni situazione di conflitto.
È chiara anzitutto la necessità  di superare il clima di ostilità  che si crea quando una delle parti crede
di avere subito un grave torto: l’intervento del conciliatore può indurre l’offensore a porre le proprie scuse
e migliorare il clima del confronto. Ulteriore situazione critica è quella in cui si trova la parte che, venuta
a conoscenza di nuovi fatti che giustificano il cambiamento delle sue pretese, è troppo imbarazzata per mutare
la propria posizione di fronte all’avversario. Il conciliatore può consentire un cambiamento di posizioni che
consenta di non “perdere la faccia”.

9. Comportamento delle parti e del consulente legale
Non è raro che nel negoziato le parti e i loro legali si comportino scorrettamente e in maniera provocatoria.
Atteggiamenti intimidatori, ultimatum e minacce velate sono gli strumenti più comuni di queste strategie belliche.
La sola presenza del conciliatore impedisce in genere il ricorso a questi atteggiamenti: le parti vogliono convincere
il terzo neutrale che le loro posizioni e il loro approccio al negoziato sono ragionevoli ed equi.

10. Scarse capacità  negoziali
Il più delle volte i consulenti legali delle parti non dispongono di capacità  e affinate tecniche negoziali,
finendo per adottare un approccio alla negoziazione per lo più intuitivo. Questi negoziatori improvvisati sono
ad esempio convinti – lo dimostrano talune ricerche basate su interviste – che moderare le proprie pretese sia
sempre una scelta perdente. Il conciliatore può rimediare a questi errori comuni: può dimostrare alle parti
come ad esempio, una “prima offerta credibile” consente a chi la formula di ancorare la trattativa nel proprio campo.

11. Ricorso inappropriato agli esperti
In molte liti le parti assumono posizioni rigide rispetto al negoziato in base alle opinioni fornite dai propri consulenti
tecnici, anche perchè non conoscono i pareri degli esperti della controparte. Il conciliatore può fornire l’occasione
per uno scambio reciproco di queste informazioni: il risultato è spesso un ammorbidimento delle posizioni, che aumenta
le chance di una soluzione negoziata.

12. Preoccupazione di vincere
Le parti di una controversia spesso tendono a considerare la vertenza come una questione di principio, e adottano
una strategia di “vittoria ad ogni costo”. La presenza del conciliatore può indurle a correggere questa impostazione.
Il primo passo sarà  quello di convincere le parti a considerare non tanto quello che effettivamente è successo,
quanto quello che il tribunale potrà  accettare come tesi prevalente.

13. Capacità  del conciliatore di superare l’impasse
Un conciliatore abile può riconoscere per tempo i segnali di avvicinamento di uno stallo negoziale,
in base a vari indici verbali e non-verbali (ad esempio l’utilizzo di frasi come “questa è la mia ultima offerta”,
oppure “sapevo che sarebbe stata una perdita di tempo”). Oltre a riconoscere queste situazioni prima di trovarsi
in un vicolo cieco, il conciliatore è in grado di agire per superare l’impasse anche dopo che si è verificata,
utilizzando diverse strategie quali il rinvio della seduta o l’invito a formulare un’offerta il più possibile ragionevole.

14. Barriere procedurali
Oltre alle tecniche già  menzionate, la conciliazione presenta alcuni vantaggi che da soli possono ovviare
ai fallimenti di un negoziato diretto. In certe situazioni, le parti hanno bisogno di un evento strutturato
come la conciliazione: hanno bisogno cioè di poter fornire la loro versione a un terzo imparziale.
In questo modo, i litiganti tendono a prepararsi meglio al negoziato assistito e a prendere le decisioni nei tempi
stabiliti, così come tendono a sentirsi direttamente responsabilizzate nella ricerca di soluzioni.

(Giuseppe De Palo, Luigi Cominelli)

 

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