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I casi Foxgate e Rojas: la conciliazione in California e i limiti di “interesse pubblico”al principio della confidenzialità 

De Palo, G. - Cominelli, L.
GIUSEPPE DE PALO, avvocato specializzato in diritto commerciale internazionale, è Professore di ADR Law and Practice presso la Hamline University School of Law. Presidente di ADR Center SpA, la prima e più grande società privata italiana fornitrice di servizi di conflict management e risoluzione delle controversie in ambito commerciale, ha svolto l’attività di mediator in alcune tra le più importanti e complesse liti commerciali internazionali, ed è stato uno tra i dieci esperti internazionali invitati dalla Direzione Generale Giustizia e Affari Interni della Commissione Europea a stilare l’“European Code of Conduct for Mediators”. Ha ricoperto il ruolo di Team Leader in diversi progetti internazionali aventi ad oggetto la promozione dell’arbitrato e della conciliazione (MEDA), la diffusione e l’espansione delle tecniche di mediazione ed il rafforzamento delle pratiche legislative, nonché la garanzia di accesso alla giustizia per tutti i cittadini mediante una serie di attività formative rivolti a esponenti della magistratura, dell’avvocatura e dell’imprenditoria locale (Turchia e Marocco). Dal 2008 è Team Leader di un progetto in Nigeria finanziato dalla World Bank, che vuole diffondere le tecniche di ADR per la soluzione commerciale di controversie attraverso la creazione a livello locale di nuovi provider di servizi di mediazione e di enti di formazione specializzati in materia. Dal 2009 è anche Team Leader di un progetto in Barbados, finanziato dalla Inter American Development Bank, il cui obiettivo è la formazione di magistrati e avvocati sulle principali tecniche di ADR in modo da favorirne la sostenibilità all’interno dell’intera comunità locale. E’ anche Team Leader in due progetti di Civil Justice che mirano a diffondere in tutti i paesi dell’Unione Europea le tecniche di mediazione attraverso l’utilizzo di training, conferenze e sondaggi.

LUIGI COMINELLI
è ricercatore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano, e insegna sociologia del diritto e sociologia della pubblica amministrazione presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi dell’Insubria. È autore di numerosi articoli e saggi sulla risoluzione delle dispute e di un libro sul Mediatore europeo (Giuffrè 2005). Nel 2004 è stato visiting fellow presso il Program on Negotiation - Harvard Law School e presso l’Università di Wollongong – NSW, Australia. È attualmente Segretario generale e membro del Board dell’ISA-Research Committee on Sociology of Law, nonché componente del Collegio dei docenti del R. Treves International Phd Programme in Law and Society. Tra i suoi interessi di ricerca principali vi sono la mediazione, i metodi di risoluzione alternativa delle dispute, gli ombudsman e la negoziazione.
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È accettabile che la confidenzialità  nella conciliazione sia tutelata al punto che a farne le spese sia un terzo incolpevole, che non ha partecipato alla procedura nè è stato invitato a parteciparvi?

Il “Code of Evidence” della California stabilisce all’art. 1119 che “(c) tutte le comunicazioni, i negoziati o le discussioni che riguardano un accordo transattivo, compiute tra i partecipanti nel corso di una conciliazione o durante le consultazioni per la conciliazione, dovranno rimanere confidenziali”.

Nel marzo del 2001 il Tribunale di Los Angeles aveva stabilito che nella causa Rojas vs. Coffin, promossa nell’agosto 1999 e riguardante i difetti di costruzione di un edificio, non sarebbero stati ammessi come mezzi di prova alcuni importanti documenti, fotografie e consulenze tecniche riguardanti la presenza di agenti tossici e di altri problemi riguardanti la sicurezza della costruzione.

La causa era stata promossa contro la proprietà  dell’immobile da parte di 200 inquilini circa (fra i quali alcuni bambini, che avrebbero potuto soffrire problemi di salute).

Nel giustificare la decisione di non ammettere quei mezzi di prova decisivi, il giudice Mohr si era richiamato al principio stabilito nel citato art. 1119. Gli elementi di prova furono quindi esclusi dal processo poichè erano già  stati utilizzati in una conciliazione svoltasi due anni prima tra la proprietà  dell’immobile, da una parte, e i progettisti e i costruttori dello stesso dall’altra. La conciliazione si era conclusa con un accordo di confidenzialità , ove si stabiliva che il proprietario dell’immobile avrebbe dovuto prestare il proprio consenso a chè le relazioni sui difetti di costruzione, sulle riparazioni compiute e la relativa documentazione fotografica potessero essere rese pubbliche, a meno che una delle parti non avesse ottenuto un’ordinanza del tribunale in tal senso.

In appello, la decisione del Tribunale sull’ammissibilità  di queste prove era stata ribaltata. La questione è arrivata oggi sino alla Corte Suprema della California: una conferma della decisione presa in appello potrebbe quindi aprire una breccia nel principio di confidenzialità , riconoscendo alcuni limiti “impliciti” alla norma contenuta nell’art. 1119.

La Corte Suprema californiana sembrava essersi già  pronunciata sulla questione nel caso Foxgate. In quella occasione i giudici sembrarono escludere la possibilità  di riconoscere questo genere di limiti impliciti, ma non si può comunque escludere un ripensamento.
Già  in quella decisione si era infatti ammessa l’esistenza di due eccezioni al contenuto dell’art. 1119.

La Corte Suprema della California si trova oggi di fronte a tre fondamentali opzioni:
– confermare la decisione della Corte d’Appello nel caso Rojas (limitando quindi il principio di confidenzialità ), con una interpretazione meno restrittiva del Code of Evidence;
– confermare la decisione della Corte d’Appello nel caso Rojas, sulla base della considerazione generale che il sistema giudiziario è interessato a evitare che i terzi estranei a una conciliazione vengano danneggiati ingiustamente dagli accordi di confidenzialità ;
– respingere la decisione della Corte d’Appello nel caso Rojas, e con questo sbarrare la strada a ulteriori eccezioni implicite o di equità  all’art. 1119.

Le strategie che stanno dietro agli accordi di confidenzialità  raggiunti dalle parti nella conciliazione sono certamente dirette a “creare valore”, poichè riducono i costi di transazione necessari a raggiungere un accordo. Quello che la Corte Suprema deve appunto chiedersi è se sia desiderabile che le leggi della California consentano che ciò avvenga a scapito di terze parti incolpevoli.

Sulla base di tali considerazioni, è lecito ad esempio chiedersi se un conciliatore non potrebbe essere teoricamente in grado di evitare che egli stesso o le parti in una conciliazione siano chiamati a testimoniare – ad esempio – sulle accuse rivolte al neutrale di avere accettato denaro per indirizzare il procedimento in un certo modo. La questione si potrebbe porre negli stessi termini anche nel caso di un avvocato che nel corso del procedimento di conciliazione si renda colpevole di negligenza professionale o di un comportamento scorretto.

A questo punto si pongono alcune domande: è accettabile che il principio della confidenzialità  venga utilizzato per impedire che i terzi non presenti durante la conciliazione vengano a conoscenza di informazioni essenziali per la tutela dei loro interessi o della loro sicurezza o salute personale? È accettabile che il principio della confidenzialità  venga utilizzato per impedire che qualcuno testimoni su un caso di negligenza o scorrettezza professionale da parte di un avvocato che durante la conciliazione abbia consigliato in maniera errata il suo cliente? È accettabile che il principio di confidenzialità  venga utilizzato per proteggere un conciliatore incompetente o un conciliatore in conflitto di interessi che abbia esercitato intenzionalmente pressioni su una delle parti per favorire un accordo più favorevole all’altra?

Se ci basassimo su un’interpretazione letterale delle eccezioni previste dalla legge californiana al principio della confidenzialità  nella conciliazione, nella maggior parte dei casi la risposta a questa domanda dovrebbe essere positiva. La risposta sarà  invece negativa solo se la Corte Suprema della California sarà  in grado di “creare” nuove eccezioni implicite al principio della confidenzialità  previsto dalla legge.

Anche i conciliatori dovrebbero domandarsi quanti danni potrebbe provocare il principio di confidenzialità , così come è correntemente inteso in base alla legge californiana.

L’intento principale del principio di confidenzialità  è quello di incoraggiare la franchezza durante le negoziazioni e le discussioni che avvengono nella conciliazione, in modo da facilitare un accordo ed evitando allo stesso tempo il pericolo che delle scuse o un’ammissione di colpevolezza possano in seguito venire usati al di fuori della conciliazione, per far valere contro colui che è stato sincero una responsabilità  aggiuntiva.

Sfortunatamente, questa politica della confidenzialità  ha alcune controindicazioni e alcune conseguenze sociali indesiderabili. I partecipanti alla conciliazione potrebbero anche usare la copertura della confidenzialità  per tentare di estorcere altro denaro dalla controparte, sulla base dell’accordo a mantenere il segreto su certe questioni.

Se prendiamo in considerazione quali siano le esigenze di una corretta amministrazione della giustizia, questi effetti secondari non sono certo desiderabili, ma non è probabile che si intervenga in tempi brevi sulla legislazione.

Quando il conciliatore percepisce che un terzo incolpevole potrebbe essere danneggiato da un accordo di confidenzialità , o che una delle parti cerca di ricattare l’altra riguardo ad alcuni fatti pregressi conosciuti da entrambe, egli potrebbe rendere esplicita la sua disapprovazione, prendendo in considerazione anche la possibilità  di rinunciare all’incarico. Il conciliatore che si astenga dal prendere una simile decisione finirebbe per danneggiare l’integrità  stessa del procedimento conciliativo.

Giuseppe De Palo
Luigi Cominelli
Da:
The Trouble with Foxgate and Rojas: When Should Public Policy Interests Require that Mediation Confidentiality in California be Subject to Certain Common Sense Exceptions?
by Max Factor III

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