Scarica Sentenza Corte d’Appello di Campobasso n. 224-2026
L’esclusione della fideiussione dall’elenco delle controversie soggette a mediazione obbligatoria non risolve il caso quando il giudice abbia già disposto il procedimento. Nel giudizio esaminato dalla Corte d’appello di Campobasso, il Tribunale aveva ordinato alle parti di procedere in mediazione nel 2016. In base all’art. 5, comma 2, del d.lgs. 28/2010 allora vigente, quell’ordine rendeva la mediazione condizione di procedibilità anche al di fuori delle materie obbligatorie per legge. La procedura, dunque, andava comunque esperita e doveva coinvolgere tutte le parti destinatarie del provvedimento. La tardività con cui i fideiussori hanno sollevato la questione può spiegare il rigetto del gravame, ma non consente di affermare che la mediazione non fosse necessaria.
Il caso
Una banca di credito cooperativo aveva ottenuto nel 2015 un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo per 46.751,20 euro nei confronti di una società e di due fideiussori, obbligati in solido. La pretesa derivava da una cessione di crediti pro solvendo stipulata dalla società con la banca.
La società e i garanti proponevano opposizione. Nel corso del giudizio, con provvedimento del 21 agosto 2016, il Tribunale ordinava alle parti di procedere al tentativo di mediazione. La procedura veniva attivata dalla società opponente e si concludeva senza accordo, ma la stessa sentenza d’appello precisa che si svolse soltanto tra la società e la banca, senza il coinvolgimento dei fideiussori.
Dopo il fallimento della società, il processo veniva riassunto. Il Tribunale dichiarava improcedibile l’opposizione nei confronti della curatela, revocando il decreto nei suoi confronti, ma rigettava l’opposizione dei fideiussori e confermava il titolo contro di loro.
In appello i garanti deducevano, tra l’altro, che la mediazione non fosse stata regolarmente esperita nei loro confronti e che alla procedura avessero partecipato soltanto i difensori. La Corte rigetta il motivo, affermando anzitutto che la fideiussione non rientra nelle controversie relative a contratti bancari, finanziari o assicurativi e aggiungendo che le contestazioni sulla mediazione erano state proposte tardivamente, soltanto nella comparsa conclusionale di primo grado.
La fideiussione non è automaticamente una controversia bancaria
La prima affermazione della Corte è, in linea generale, corretta. La fideiussione conserva una propria autonomia tipologica e non diventa un contratto bancario soltanto perché sia prestata in favore di una banca o assista un rapporto bancario.
L’accessorietà della garanzia riguarda il rapporto tra obbligazione principale e obbligazione fideiussoria, ma non trasforma necessariamente la causa avente a oggetto la fideiussione in una controversia relativa a un contratto bancario ai fini dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010. L’elenco delle materie soggette a mediazione obbligatoria per legge non può essere ampliato sulla base della sola identità professionale del creditore garantito.
La sentenza utilizza tuttavia in modo non perfettamente preciso il riferimento alla polizza fideiussoria. Dal resto della motivazione emerge che si discuteva di fideiussioni rilasciate alla banca, delle clausole conformi allo schema ABI e della qualità di consumatori dei garanti. Il precedente relativo alla polizza fideiussoria non coincide quindi esattamente con la fattispecie, anche se il principio di stretta interpretazione delle materie obbligatorie conduce al medesimo risultato.
La questione decisiva non era più l’obbligo previsto dalla legge
Una volta accertato che la fideiussione non rientrava, di per sé, tra i contratti bancari, finanziari o assicurativi, la Corte ritiene sostanzialmente esaurita la questione della procedibilità. È proprio questo il passaggio che non convince.
La controversia non si trovava più nella fase anteriore a qualsiasi provvedimento sulla mediazione. Il Tribunale aveva già ordinato alle parti, con provvedimento del 21 agosto 2016, di procedere al tentativo. Da quel momento la fonte dell’obbligo non doveva essere cercata soltanto nell’elenco delle materie dell’allora art. 5, comma 1-bis, ma anche nel distinto potere giudiziale disciplinato dal comma 2.
Mediazione obbligatoria per legge e mediazione demandata dal giudice erano due istituti diversi, dotati di presupposti autonomi. L’esclusione della prima non neutralizzava la seconda.
La disciplina vigente nel 2016
Nel 2016 l’art. 5, comma 2, del d.lgs. 28/2010 consentiva al giudice, valutati la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, di disporre l’esperimento del procedimento di mediazione anche in appello. La norma stabiliva espressamente che, in tal caso, la mediazione diventava condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Il modello introdotto nel 2013 aveva sostituito il precedente semplice invito, subordinato all’adesione delle parti, con un vero ordine processuale. Non occorreva che la controversia appartenesse alle materie obbligatorie per legge e non era richiesto il consenso delle parti.
Accanto alla mediazione obbligatoria ope legis operava quindi una mediazione obbligatoria ope iudicis. La distinzione non era soltanto teorica: la prima dipendeva dalla materia, la seconda dal provvedimento del giudice.
La mediazione andava fatta comunque
Sulla base della ricostruzione contenuta nella sentenza, la mediazione andava dunque esperita anche se la controversia fideiussoria non rientrava nell’elenco dell’art. 5. L’ordine giudiziale costituiva una fonte autonoma della condizione di procedibilità.
Il punto deve essere affermato con chiarezza. Non era sufficiente osservare che la fideiussione non fosse un contratto bancario. Il giudice aveva già esercitato il potere di demandare la causa in mediazione e quel provvedimento imponeva alle parti di svolgere il procedimento.
La Cassazione ha chiarito che la mediazione demandata può essere disposta anche nelle materie escluse dall’obbligo legale e che, una volta adottato il provvedimento, l’esperimento diviene condizione di procedibilità. La successiva riforma Cartabia ha confermato la medesima struttura nell’attuale art. 5-quater.
La sentenza d’appello avrebbe quindi dovuto partire dall’ordine del 2016 e verificare se fosse stato adempiuto, non arrestarsi alla qualificazione della fideiussione.
La natura del provvedimento del Tribunale
La decisione d’appello non riproduce integralmente l’ordinanza del 21 agosto 2016 e non precisa quale disposizione fosse stata richiamata. Riferisce però che il Tribunale “ordinava alle parti di procedersi al tentativo di mediazione”. La formulazione e il momento processuale indicato sono compatibili con un provvedimento di mediazione demandata.
Anche qualora il Tribunale avesse inizialmente ritenuto che la causa rientrasse nella mediazione obbligatoria per materia, il contenuto precettivo dell’ordinanza non poteva essere ignorato nel seguito del processo. Il giudice aveva imposto alle parti un’attività e fissato una parentesi mediativa all’interno del giudizio.
Per sostenere che l’ordine fosse privo di efficacia sarebbe stato necessario esaminare il suo testo, la norma richiamata e l’eventuale revoca o modifica. Nulla di tutto ciò emerge dalla sentenza. La Corte, invece, tratta il provvedimento come se fosse irrilevante una volta esclusa la natura bancaria della lite.
La conclusione più coerente con gli elementi disponibili è opposta: in mancanza di revoca, la mediazione doveva essere svolta perché disposta dal giudice.
La procedura doveva coinvolgere anche i fideiussori
L’ordine era rivolto, secondo la stessa ricostruzione, alle parti del giudizio. Non bastava quindi una procedura limitata alla società opponente e alla banca se il processo proseguiva anche nei confronti dei fideiussori.
La condizione di procedibilità deve presentare una corrispondenza sostanziale con la lite pendente: devono essere coinvolti i soggetti tra i quali si controverte e deve essere portato davanti al mediatore il conflitto oggetto del processo. Una mediazione che ometta due parti direttamente destinatarie del decreto ingiuntivo e dell’opposizione non realizza pienamente la funzione assegnata dal provvedimento giudiziale.
La circostanza che la società avesse presentato la domanda non costituiva, di per sé, un’irregolarità. Nella mediazione demandata ciò che conta è l’effettivo esperimento entro l’udienza di verifica, non l’identità del soggetto che materialmente deposita l’istanza. Il problema era invece l’assenza dei garanti dalla procedura.
L’onere del creditore opposto non risolve questo caso
La Corte dedica ampio spazio al contrasto, poi risolto dalle Sezioni Unite n. 19596/2020 e dall’art. 5-bis, sulla parte onerata nella mediazione obbligatoria relativa all’opposizione a decreto ingiuntivo.
Il richiamo è utile come ricostruzione storica, ma non è decisivo. La procedura era stata effettivamente avviata. Non si trattava di stabilire quale parte dovesse subire le conseguenze della totale inerzia, bensì di verificare se la mediazione ordinata fosse stata svolta nei confronti di tutti i soggetti e con modalità idonee.
Inoltre, il criterio elaborato per la mediazione obbligatoria per materia non può essere trasferito automaticamente alla mediazione demandata senza considerare il contenuto concreto dell’ordinanza. Quando il giudice ordina “alle parti” di procedere, tutte le parti destinatarie devono cooperare alla realizzazione della condizione.
La presenza dei soli difensori
I fideiussori lamentavano anche che alla mediazione avessero partecipato soltanto gli avvocati. La questione non può essere risolta con l’affermazione astratta secondo cui la presenza fisica della parte sarebbe sempre indispensabile oppure, al contrario, sempre superflua.
Anche nel regime anteriore alla riforma Cartabia, la parte poteva farsi rappresentare da un soggetto munito di procura sostanziale, capace di conoscere il conflitto e di disporre dei diritti controversi. Il difensore poteva assumere tale ruolo, ma soltanto in presenza di poteri adeguati.
La sentenza non verifica se gli avvocati intervenuti fossero muniti di una specifica delega sostanziale. Rigetta la questione perché tardiva. Non può quindi essere ricavato dalla pronuncia un principio generale sulla sufficienza della partecipazione dei soli difensori.
L’eccezione tardiva e la distinzione necessaria
La Corte aggiunge che i fideiussori avevano sollevato le contestazioni sulla mediazione soltanto nella comparsa conclusionale di primo grado e, quanto alla presenza personale, addirittura in appello. Questa autonoma ragione processuale può spiegare il rigetto del motivo.
La comparsa conclusionale non serve a introdurre eccezioni nuove. Inoltre, l’irregolare o mancato svolgimento della mediazione demandata deve essere verificato all’udienza fissata dopo il procedimento. Se la parte non deduce tempestivamente l’inadempimento e il giudice lascia proseguire la causa, non è consentito conservare la questione fino alla fase conclusiva o al grado successivo.
Occorre però tenere distinti due piani. Una cosa è affermare che la mediazione non fosse necessaria; altra cosa è riconoscere che fosse necessaria, ma che l’irregolarità non potesse più essere fatta valere per la tardività dell’eccezione.
La prima affermazione riguarda l’esistenza della condizione ed è, alla luce dell’ordine del 2016, criticabile. La seconda riguarda le preclusioni processuali e può condurre al rigetto dell’appello senza negare che la mediazione andasse comunque svolta.
Il dovere di verifica del giudice
La mediazione demandata era una condizione di procedibilità introdotta dallo stesso giudice. All’udienza successiva il Tribunale avrebbe dovuto verificare d’ufficio se il procedimento fosse stato effettivamente esperito secondo l’ordine impartito.
La mancata partecipazione dei fideiussori, se risultante dagli atti, avrebbe dovuto essere valutata in quel momento. Il fatto che la successiva eccezione sia tardiva non cancella l’esigenza che il giudice di primo grado controllasse l’adempimento del proprio provvedimento.
La sentenza d’appello non consente di ricostruire che cosa sia accaduto all’udienza di verifica e se il verbale sia stato prodotto e discusso. Questa lacuna impedisce conclusioni definitive sulle conseguenze processuali, ma non modifica il dato di partenza: l’ordine giudiziale aveva reso obbligatoria la mediazione.
La contraddizione della sentenza di primo grado
La decisione del Tribunale, come riportata dalla Corte, dichiarava “improcedibile l’opposizione” nei confronti della curatela e, per l’effetto, revocava il decreto ingiuntivo. Le due statuizioni non sono tecnicamente coerenti.
Se fosse improcedibile l’opposizione, il decreto tenderebbe a consolidarsi. La revoca è invece la conseguenza dell’improcedibilità della domanda monitoria. La Corte rileva che su questo capo si era formato il giudicato e non poteva quindi modificarlo, ma la formula conferma la presenza, nell’intera vicenda, di una certa imprecisione nell’uso delle categorie della mediazione e del procedimento monitorio.
Che cosa avrebbe dovuto affermare la Corte
La motivazione avrebbe potuto essere ricostruita in modo più lineare attraverso tre passaggi distinti.
Anzitutto, la fideiussione non era soggetta a mediazione obbligatoria per il solo collegamento con la banca. In secondo luogo, la mediazione era nondimeno obbligatoria perché era stata disposta dal Tribunale ai sensi del potere allora previsto dall’art. 5, comma 2. Infine, le eventuali irregolarità relative al mancato coinvolgimento dei garanti o alla rappresentanza erano state dedotte troppo tardi e non potevano fondare la riforma della sentenza.
Questa impostazione avrebbe consentito di confermare l’esito dell’appello senza negare l’efficacia dell’ordine giudiziale e senza confondere l’obbligatorietà per materia con quella derivante dal provvedimento del giudice.
Le indicazioni operative
Quando il giudice dispone la mediazione, non è più sufficiente discutere se il rapporto rientri nell’elenco delle materie obbligatorie. L’ordinanza costituisce una fonte autonoma della condizione di procedibilità e deve essere eseguita nei termini e con il contenuto da essa stabiliti.
La domanda deve coinvolgere tutte le parti destinatarie del provvedimento e rappresentare il conflitto nella sua interezza. Se il procedimento riguarda un decreto ingiuntivo emesso anche contro garanti, la loro omissione può impedire alla mediazione di assolvere la funzione assegnata dal giudice.
All’udienza di verifica occorre produrre il verbale e sollevare immediatamente ogni contestazione sulla corrispondenza soggettiva e oggettiva, sulla partecipazione e sui poteri rappresentativi. Attendere la comparsa conclusionale o l’appello espone alla preclusione, anche quando l’irregolarità originaria sia effettivamente esistita.
Il difensore che partecipa in rappresentanza della parte deve essere munito di un potere sostanziale chiaro e adeguato a negoziare e concludere l’accordo, non della sola procura alle liti.
Conclusioni
La Corte d’appello di Campobasso applica correttamente il principio secondo cui la fideiussione non rientra automaticamente nelle controversie bancarie, finanziarie o assicurative soggette a mediazione obbligatoria. Questo principio, tuttavia, non era sufficiente a risolvere la vicenda.
Il Tribunale aveva già ordinato alle parti di procedere in mediazione. In base alla disciplina vigente nel 2016, quell’ordine rendeva il procedimento condizione di procedibilità anche al di fuori delle materie obbligatorie per legge. La mediazione andava quindi svolta comunque e doveva coinvolgere anche i fideiussori.
La tardività delle contestazioni può avere impedito ai garanti di ottenere una pronuncia di improcedibilità o la riforma della sentenza, ma non trasforma una mediazione giudizialmente imposta in una procedura facoltativa. Il punto critico della decisione consiste proprio nell’avere sovrapposto l’assenza dell’obbligo ex lege all’inesistenza dell’obbligo ope iudicis.
Il principio
La controversia relativa a una fideiussione non rientra, per il solo collegamento con una banca o con un rapporto bancario, tra le materie soggette a mediazione obbligatoria per legge. Quando, tuttavia, il giudice abbia disposto l’esperimento della mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 28/2010 applicabile ratione temporis, la procedura diviene condizione di procedibilità indipendentemente dalla materia e deve essere svolta nei confronti di tutte le parti destinatarie dell’ordine. L’eventuale mancato coinvolgimento di alcuni soggetti o l’inadeguatezza della rappresentanza devono essere contestati all’udienza di verifica e non possono essere dedotti per la prima volta nella comparsa conclusionale o in appello. La tardività dell’eccezione può impedire la declaratoria di improcedibilità, ma non consente di affermare che la mediazione giudizialmente disposta non dovesse essere esperita.
