REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D’APPELLO DI ROMA

QUINTA SEZIONE CIVILE

Così composta:

REPUBBLICA   ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D’APPELLO DI ROMA QUINTA SEZIONE CIVILE

doti. Lucio Bochicchio

dott. Laura  Avvisati

dott. Maria Grazia Conti

Presidente relatore Consigliere Consigliere

Riunita in camera di consiglio ha emesso la seguente

SENTENZA

Nella causa civile in grado d’appello iscritta al n.       del Ruolo Generale degli affari contenziosi dell’anno 2019, posta in decisione all’udienza del 25 novembre 2020, vertente

TRA

–    MASSIMILIANO

E

ALESSANDRA

elettivamente domiciliati presso l’avvocato FF che li rappresenta e difende per procura speciale in calce alla citazione in opposizione al decreto ingiuntivo con l’avvocato DB

APPELLANTI E

spa

In persona del legale rappresentante APPELLATA CONTUMACE

E

ON spa

in persona dei suoi procuratori speciali, dott.·                                                 _   1   e dott.ssa Mariangela                                                        per verbale del CdA del 29.01.2018 (Rep. 5390),

elettivamente domiciliata presso l’avvocato                                che la rappresenta e

difende per procura speciale allegata alla comparsa di risposta in appello INTERVENUTA IN APPELLO

OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo CONCLUSIONI:

All’udienza del 26 novembre 2020 le pai1i concludevano come in atti

FATTO E DIRITTO

Il Tribunale di Roma con sentenza n. 17516/18, pubblicata il 18 settembre 2018 dichiarava  improcedibile   l’opposizione   proposta · dai   signori   Massimiliano

_ e Alessandra: · contro il decreto ingiuntivo n. 28939/2014 D.I., n. 78840/2014 R.G., emesso in data 19.12.2014 dal Giudice  del  Tribunale  di Roma, Dott. Renato Castaldo, notificato  il giorno 19.1.2015 ad Alessandra e Massimiliano                , dalla la spa, quale mandataria di XXX Leasing spa, già Bank spa, poi spa, per il pagamento della somma di € 108.181,25, oltre agli interessi come da domanda e alle spese della procedura,  pretesa nei confronti degli intimati nella loro qualità di  fideiussori  della                  srl  debitrice,  in  forza  di  contratto  di  locazione finanziaria di beni strumentali, di canoni per € 11.728,58, della  penale contrattuale per € 86.822,10 e d’interessi di mora per € 9.630,57.

Il Tribunale così motivava la sua decisione:

<<L’opposizione è improcedibile. La parte opposta ha promosso il procedimento ex art. 5 D.L.vo 28/201O, il 15.7.2015 ha partecipato al primo incontro, nel corso del quale il mediatore non ha ritenuto idonea la procura conferita alla persona che rappresentava la società concedente il leasing, che non è comparsa all’udienza di rinvio del 6.10.2015 (cfr. il verbale prodotto il 4.12.2015 dalla parte opponente). Non è stata prodotta documentazione comprovante la proposizione dell’istanza per l’attivazione del procedimento di mediazione, né la procura impiegata al riguardo dall’opposta, sicché non si può ritenere verificata la condizione di procedibilità della presente causa prevista da tale articolo e va considerata l’inosservanza del termine di quindici giorni assegnato con    l’ordinanza   resa   in       udienza    il      1.7.2015          ”per    l’introduzione   del procedimento ex art. 5 D. L.vo 28/2010″, promosso da un soggetto non legittimato. Come ha chiarito la giurisprudenza di legittimità: “In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opponente poiché l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 201O deve essere interpretato in conformità alla sua “ratio” e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l’opponente ha interesse ad introdurre. ” (Cass., Sez. 3 civ., sentenza n. 24629 del 3.12.2015, ivi, Rv. 638006-01). La presente causa riguarda una fideiussione inerente a un contratto di locazione finanziaria, che è compresa tra le materie indicate dall’art. 5 del d.lgs. 28/2010 e successive modificazioni, per le quali è previsto, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, l’esperimento obbligatorio del tentativo di mediazione, che, nelle cause ex art. 645 c.p.c., segue la pronuncia relativa alle istanze proposte a norma degli articoli 648 e 649 c.p.c., come prevede il comma IV, lettera a), dello stesso articolo. Ciò vale a dire che il creditore può richiedere e conseguire la pronuncia del decreto ingiuntivo senza aver avviato e svolto il procedimento di mediazione e che l’interesse a promuoverlo sorge, nel corso della causa di opposizione a decreto ingiuntivo, dopo le pronunce previste dagli articoli 648 o 649 c.p.c. e a cura della parte opponente, che è interessata all’instaurazione del giudizio e alla prosecuzione del giudizio previsto dall’art. 645 c.p.c., mentre la condizione di procedibilità della causa giudiziale non può essere ricondotta alla volontà della parte opposta, che può avvalersi della facoltà di non costituirsi in giudizio e di restare contumace».

Massimiliano e Alessandra     proponevano    appello con atto notificato il 18 marzo 2019 chiedendo in via principale e in riforma della decisione, che non essendo avverata la condizione di procedibilità di cui all’mi. 5 del D. Lgs. 28/201O, che fosse conseguentemente revocato il decreto ingiuntivo opposto con il rigetto di ogni domanda proposta nei confronti degli opponenti.

In subordine, gli appellanti riproponevano le conclusioni di merito proposte con l’atto d’opposizione.

La     non si costituiva in appello nonostante la rituale e tempestiva notificazione dell’atto d’impugnazione per cui ne va dichiarata la contumacia.

Il 16 luglio 2019 si costituiva    spa quale  successore  di Leasing nella titolarità del credito azionato in virtù di contratto di cessione in blocco di crediti pro soluto stipulato il 10 maggio 2017 ai sensi del combinato disposto degli aitt. 1 e 4 della legge sulla “cartolarizzazione” e dell’art.  58  del  TU  bancario  eccependo  preliminarmente  l’inammissibilità dell’appello perché proposto nei confronti di mandataria di  XXX Leasing.

Nel merito l’intervenuta, eccepita la decadenza degli appellanti ex art. 346 cpc dalle domande non riproposte dall’appellante, chiedeva il rigetto dell’impugnazione.

Va disattesa l’eccezione d’inammissibilità dell’appello perché proposto contro la …… non legittimata passivamente all’impugnazione, in quanto citata in proprio e non nella qualità di mandataria   della        titolare del credito azionato in via monitoria. L’eccezione è palesemente infondata perché nell’atto d’appello, sia nel corpo che  nelle  conclusioni,  è chiaramente evidenziato che la·          k, oggi ,     , non era m giudizio in proprio ma quale mandataria di XXXX Leasing per  cui  è  di palmare evidenza l’irrilevanza della mancata espressa evidenziazione, solo nella vacatio, a pagina 19 dell’atto, della predetta qualità non essendovi alcuna incertezza sul punto.

Nel merito l’appello è fondato. Ciò nonostante la correttezza della statuizione d’improcedibilità ex mi. 5 del D. Lgs. 28/2010 in  quanto,  riunite  le  due procedure  di  mediazione  promosse  da XXXX   Leasing e dagli odierni appellanti, all’incontro dinanzi al mediatore del 6 ottobre 2015 nessuno era comparso per la locatrice quale creditrice dell’importo azionato in via monitoria. Incombendo l’onere di esperire  la  procedura  di  mediazione  sull’attore sostanziale costituito dal creditore ricorrente, il motivo d’appello con il quale i fideiussori lamentano l’erroneità della statuizione d’improcedibilità dell’opposizione invece che della domanda azionata in monitorio è però fondato.

L’inceretzza giurisprudenziale sulla questione è stata risolta dalla SC con l’arresto  a Sezioni Unite  n.  19596/20  che  afferma  come  massimata: “Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma I ­ bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma I -bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo“.

Il principio di diritto, pienamente condiviso da questo giudice di merito, è stato confermato dalla SC con la successiva decisione n. 159/21.

Va quindi disposta da questo giudice d’appello la revoca del decreto opposto mentre la corretta statuizione d’improcedibilità non consente l’esame nel merito della pretesa creditoria. In considerazione del chiarimento giurisprudenziale intervenuto in pendenza del giudizio d’appello appare giustificata la compensazione delle spese del doppio grado.

PQM

La Corte d’Appello di Roma, definitivamente pronunciando, in accoglimento dell’appello proposto da·        ·  Massimiliano e da·                                                                        Alessandra contro la sentenza del Tribunale di Roma n. 7516/18, pubblicata il 18 settembre 2018, confermata la statuizione di improcedibilità di cui all’aii. 5 comma  I  bis del D. Lgs 28/2010, revoca il decreto ingiuntivo n. 28938/14 emesso dal Tribunale di

Roma su ricorso di                                                        Bank S.p.a., quale mandataria di       · Leasing S.p.a., già denominata                                                               S.p.a.;

dichiara compensate tra le parti le spese del doppio grado; così deliberato nella camera di consiglio del 4 marzo 2021

Il Presidente estensore