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Franchising e metodi alternativi di risoluzione delle liti negli Stati Uniti: una ricerca empirica

De Palo, G. - Cominelli, L.
GIUSEPPE DE PALO, avvocato specializzato in diritto commerciale internazionale, è Professore di ADR Law and Practice presso la Hamline University School of Law. Presidente di ADR Center SpA, la prima e più grande società privata italiana fornitrice di servizi di conflict management e risoluzione delle controversie in ambito commerciale, ha svolto l’attività di mediator in alcune tra le più importanti e complesse liti commerciali internazionali, ed è stato uno tra i dieci esperti internazionali invitati dalla Direzione Generale Giustizia e Affari Interni della Commissione Europea a stilare l’“European Code of Conduct for Mediators”. Ha ricoperto il ruolo di Team Leader in diversi progetti internazionali aventi ad oggetto la promozione dell’arbitrato e della conciliazione (MEDA), la diffusione e l’espansione delle tecniche di mediazione ed il rafforzamento delle pratiche legislative, nonché la garanzia di accesso alla giustizia per tutti i cittadini mediante una serie di attività formative rivolti a esponenti della magistratura, dell’avvocatura e dell’imprenditoria locale (Turchia e Marocco). Dal 2008 è Team Leader di un progetto in Nigeria finanziato dalla World Bank, che vuole diffondere le tecniche di ADR per la soluzione commerciale di controversie attraverso la creazione a livello locale di nuovi provider di servizi di mediazione e di enti di formazione specializzati in materia. Dal 2009 è anche Team Leader di un progetto in Barbados, finanziato dalla Inter American Development Bank, il cui obiettivo è la formazione di magistrati e avvocati sulle principali tecniche di ADR in modo da favorirne la sostenibilità all’interno dell’intera comunità locale. E’ anche Team Leader in due progetti di Civil Justice che mirano a diffondere in tutti i paesi dell’Unione Europea le tecniche di mediazione attraverso l’utilizzo di training, conferenze e sondaggi.

LUIGI COMINELLI
è ricercatore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano, e insegna sociologia del diritto e sociologia della pubblica amministrazione presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi dell’Insubria. È autore di numerosi articoli e saggi sulla risoluzione delle dispute e di un libro sul Mediatore europeo (Giuffrè 2005). Nel 2004 è stato visiting fellow presso il Program on Negotiation - Harvard Law School e presso l’Università di Wollongong – NSW, Australia. È attualmente Segretario generale e membro del Board dell’ISA-Research Committee on Sociology of Law, nonché componente del Collegio dei docenti del R. Treves International Phd Programme in Law and Society. Tra i suoi interessi di ricerca principali vi sono la mediazione, i metodi di risoluzione alternativa delle dispute, gli ombudsman e la negoziazione.
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Le relazioni contrattuali di franchising rappresentano negli Stati Uniti un campo di osservazione privilegiato per lo studio dei metodi di risoluzione delle liti. In base alle regole stabilite dalla Federal Trade Commission, infatti, ogni franchisor è obbligato a tenere a disposizione i documenti che riguardano la soluzione delle proprie controversie con i franchisee per un periodo di 10 anni.
Questo ha consentito a Dunham (Wiggin & Dana) e Geronemus (JAMS) di condurre una ricerca per conoscere a fondo i metodi utilizzati e i risultati raggiunti nella risoluzione delle dispute dalle più grandi catene in franchising del paese.
Il campione utilizzato ha coinvolto 30 tra le 100 più grandi catene, scelte con questo criterio: 10 tra le più grandi catene in assoluto e altre 20 scelte in modo da rappresentare i diversi settori merceologici e dei servizi.

Occorre però un’avvertenza preliminare per quanto riguarda la rappresentatività  statistica del campione, poichè due catene (McDonald’s e Subway) hanno contribuito per circa la metà  del numero dei casi presi in considerazione, e tre catene (Jani King’s, McDonald’s e Subway) hanno contribuito per circa la metà  del numero delle controversie risolte. Un’avvertenza ulteriore invece è necessaria poichè i casi presi in considerazione sono solo quelli in cui una fase della disputa ha comunque portato ad un’azione in giudizio. Non sono state prese in considerazione pertanto le liti conciliate o abbandonate dalle parti prima di adire un tribunale.

Venendo ai risultati della ricerca, circa il 70% dei casi sono stati risolti tramite un accordo conciliativo. Il rimanente risulta così suddiviso: il 16% è stato definito con ordinanza del giudice per questioni procedurali, il 5% con sentenza da parte di una giuria, il 5% con un lodo arbitrale e il 2% con sentenza del tribunale (senza giuria).

Sempre con riferimento ai dati emersi dalla ricerca, mentre quando è stata promossa una causa dinnanzi a una corte statale o federale la vicenda è stata conciliata, rispettivamente, nel 76% e nel 64% dei casi, quando la questione è stata sottoposta ad arbitrato la controversia è stata conciliata solo nel 40% dei casi, arrivando invece sino all’emissione di un lodo nel 60% dei casi.

Nel contesto dell’arbitrato sembra quindi esservi una predisposizione molto meno forte alla conciliazione e questo per diversi ordini di motivi:
– nel giudizio le parti sono indotte più facilmente a conciliare, perchè gli esiti del giudizio sono potenzialmente pericolosi per la sopravvivenza stessa della catena;
– anche se pure l’arbitrato può essere molto oneroso, i costi della discovery nel giudizio creano un incentivo molto forte a trovare un accordo prima della sentenza;
– proprio a causa dei limiti alla discovery stabiliti nell’arbitrato, è meno facile che durante l’arbitrato le parti scoprano qualcosa che le induca a trovare un accordo;
– in quasi tutti i giudizi il giudice sonda il terreno per capire se vi è una possibilità  di arrivare alla conciliazione, o addirittura vi sono programmi obbligatori di ADR endo-processuale;
– infine, i processi durano un tempo significativamente più lungo rispetto all’arbitrato, e questo costituisce un incentivo transattivi ulteriore.

Da questa ricerca paiono emergere alcune linee guida per la soluzione delle liti aventi ad oggetto relazioni di franchising.

Alcuni franchisors adottano una linea restrittiva riguardo alla possibilità  di arrivare ad un accordo, ma questo è un lusso che non tutti possono permettersi.

Specialmente all’inizio della vita di una catena commerciale, il contenzioso rischia di deviare energie finanziare e organizzative che sono essenziali per la crescita e lo sviluppo del sistema.

A seconda del tipo di controversia, un esito negativo del giudizio o dell’arbitrato o le campagne negative condotte dai franchisees in lite potrebbero rendere difficili nuove affiliazioni. Anche se in misura minore, questo vale pure per le catene già  avviate, poichè ogni controversia potrebbe influire sull’equilibrio complessivo delle attività  commerciali.

Su un piano più generale, e che non riguarda solo il franchising, questa ricerca ha evidenziato come in molti casi la qualità  degli avvocati abbia un effetto diretto sulla qualità  dell’accordo. A questo proposito è prudente porsi alcune domande: se il processo sarà  celebrato di fronte a una giuria, quante volte il legale ha già  avuto una simile esperienza? È realmente un esperto di franchising? È preparato sui fatti, oppure appare disorganizzato e sembra ansioso di chiudere l’accordo?

Sia franchisors che franchisees sono consapevoli che il contenzioso tradizionale troppo spesso comporta un dispendio intollerabile di tempo, energie e denaro, insieme alla possibilità  di un esito imprevedibile.

Tuttavia, come afferma Marc Galanter, il raggiungimento di una conciliazione soddisfacente spesso può anche dipendere dalla possibilità  di rivolgersi a un giudice.

Nonostante quindi i forti incentivi alla soluzione negoziata delle dispute, non si può pensare che il giudizio e l’arbitrato vengano di qui a breve completamente rimpiazzati, anche perchè svolgono una funzione essenziale nel costituire un punto di riferimento per ogni negoziato.

Giuseppe De Palo
Luigi Cominelli

Tratto da: Dispute Resolution Alert – JAMS – Edward Wood Dunham e David Geronemus

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