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E la mediazione va

Giovanni De Luca
E’ avvocato libero professionista abilitato dinanzi alle giurisdizioni superiori. Nell’ambito della propria attività professionale ha maturato una significativa esperienza in materia di diritto civile e commerciale, con particolare attenzione agli aspetti del diritto societario e del diritto fallimentare e degli appalti pubblici. E’ mediatore di ADR Center.
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L'analisi di un avvocatoIl riferimento felliniano è quanto mai appropriato per un istituto che ha preso il via tra fuochi di fila, menomazioni e con l’incognita TAR che grava sul suo capo. Si possono condividere i timori legati all’assenza dei difensori delle parti al procedimento di mediazione come quelli legati alla competenza dei soggetti che andranno a svolgere il ruolo di mediatori in materie (ad es. nelle successioni ereditarie) altamente specialistiche e che coinvolgono norme inderogabili. Del resto il primo presidente di Cassazione, Ernesto Lupo, nella sua relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2010 scrive a proposito della mediazione che “merita consenso l’iniziativa governativa … ma è essenziale che si superino  le difficoltà applicative segnalate dal Consiglio Nazionale Forense”.
Occorre tuttavia sgombrare il campo da alcune contestazioni che risultano del tutto inconsistenti e che non agevolano una riflessione pacata sull’istituto. La prima riguarda il sistema giustizia e il diritto di accesso alla giustizia tutelato dall’art. 24 della Costituzione. È alquanto sospetta questa accesa difesa dell’art. 24 della Costituzione, in quanto viene da quegli stessi soggetti che rivendicano il ruolo che hanno sempre avuto gli avvocati nell’opera di transazione delle controversie e dunque nella possibilità di definire le controversie al di fuori delle aule di giustizia. Non sembra costituire un serio pregiudizio al diritto di difesa o un aggravio di tempi e costi la previsione dell’obbligatorietà, peraltro già esistente nel nostro ordinamento. Peraltro dalla “Mappa dei conflitti”, di recentissima pubblicazione, che costituisce il primo rapporto sullo stato dei conflitti nella città di Roma e che rileva i dati provenienti dal Tribunale di Roma, si ricava che l’obbligatorietà inciderà sul contenzioso in una misura bassissima (neppure il 5%). C’è da sperare semmai che il meccanismo dell’obbligatorietà induca le parti a sfruttare seriamente tale strumento e a non vederlo come una fase di passaggio da sopportare, per andare poi in causa. Il processo civile è ad istanza di parte e allora non si vede perché non possano sussistere sistemi del tutto diversi per risolvere le controversie. La mediazione non può e non deve essere contrapposto al processo. Se riesce la mediazione, nessuno – tanto meno le parti – se ne potranno lamentare; altrimenti si potrà sempre ricorrere al giudizio. Il secondo motivo di contestazione sono i costi. Si sottolinea ad esempio che per una causa fino a 1000 euro la parte sostiene un costo di euro 65. Quella stessa parte, tuttavia, se decidesse di agire in giudizio spenderebbe euro 33 (di contributo unificato). Orbene nell’ottica della possibilità di risolvere un conflitto in mediazione nell’arco di due mesi (anziché in quello in termini di anni nel caso di un giudizio civile) credo che qualunque parte vorrebbe correre il rischio di spendere 42 euro di differenza. Si dice ancora che l’istituto sarebbe superfluo perché gli avvocati da sempre fanno questo e cioè hanno indotto le parti a transigere. Il punto è che la mediazione non è un mero scambio rinunce e concessioni, è qualcosa di diverso. E’ fin troppo facile ricordare il caso delle due bambine che litigano per un’arancia e del genitore che nello scopo di conciliarle divide a metà l’arancia, convinto di aver trovato la giusta soluzione. Quella soluzione non soddisfa nessuna delle due bambine, che infatti restano insoddisfatte, perché al contrario il genitore che avesse prestato ascolto alle loro esigenze rispetto a quell’unica arancia avrebbe risolto la vicenda non con l’assegnazione a ciascuna della metà del bene ma con una soluzione soddisfacente al 100% per entrambe le parti sempre utilizzando quell’unico bene. Probabilmente ha ragione il Presidente Emerito della Corte d’Appello di Milano, Giuseppe Grechi, quando afferma che “introdurre l’obbligatorietà per tutte le materie disciplinate dall’art. 5 del D.Lgs avrebbe rappresentato una soluzione troppo impegnativa” e plaude alla soluzione adotta in quanto “la più equilibrata e sensata possibile”. Soprattutto se ciò servirà a far conoscere l’istituto della mediazione ed a comprenderne le potenzialità positive per la classe forense la quale, per le competenze e le capacità che possiede, più di altre categorie ne può trarre beneficio professionale, sia nel ruolo di mediatore, sia in quello di avvocato delle parti in mediazione.

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