Dichiarazioni e offerte delle parti nei verbali di mancato accordo: inserirle o no?

Un totem – in antropologia – è un’entità naturale o soprannaturale che ha un significato simbolico e al quale ci si sente legati per tutta la vita. Il termine deriva dalla parola ototeman, usata dal popolo dei nativi americani Ojibway. È qualcosa di sacro, a cui non ci si affeziona e a cui non si riesce a rinunciare.

Perché questa definizione? È presto spiegato.

Anche io sono un avvocato, oltre a esserne figlio e fratello. E lo sono orgogliosamente. Chi ha avuto (sfortunatamente per lei o per lui) modo di conoscermi o di leggermi, sa anche che ormai da parecchi anni ho deciso di ampliare le mie competenze, dedicandomi allo studio e alla pratica della negoziazione e delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie, in particolare della mediazione.

In questa veste, grazie alla famiglia di ADR Center, primo organismo italiano, ho avuto modo di svolgere, quale mediatore, ormai quasi quattromila procedure di mediazione, con esiti molto spesso positivi e con grande soddisfazione per tutti, oltre a quella che ritengo essere, per me, un’importante crescita professionale e personale.

Ebbene, durante le mediazioni che ho condotto, mi capita spesso di avere a che fare con un “avversario”, che non è uno dei problemi che cerchiamo di risolvere o una delle parti, ma un documento, che per alcuni colleghi avvocati è un vero e proprio intoccabile totem.

Quando ho iniziato la Professione (bei tempi, gli avvocati erano rispettati e pagati), mi è stato insegnato che, prima di tutto, a verbale di udienza avrei dovuto scrivere la sacra frase: “…il quale impugna e contesta le deduzioni e conclusioni avversarie in quanto infondate in fatto e in diritto”. Anche se, per ipotesi assurda, non le avessi nemmeno lette. Poi, nella stessa udienza e nelle successive, avrei dovuto verbalizzare tutto ciò che ritenessi importante, senza dimenticare nulla, con la conseguenza di verbali lunghissimi, e qualche volta anche difficili nella comprensione. Comunque, melius abundare quam deficere.

Se questo è doveroso in udienza, o comunque fa parte delle nostre consolidate abitudini, in mediazione la faccenda è completamente diversa, e purtroppo il totem va abbandonato.

Premetto che lo stesso Ministero della Giustizia ci ha più volte ricordato che i verbali della procedura di mediazione devono essere, al massimo, due: il primo, in cui si dice se le parti hanno deciso di proseguire la mediazione o meno (e che quindi, in quest’ultimo caso, rimane l’unico). Il secondo, in cui si dice se le parti hanno trovato l’accordo o no. Se non lo hanno trovato, non potrà contenere riferimenti a quanto emerso durante la procedura, in ossequio alla riservatezza che la permea.

Il d.lgs. 28/10 parla di verbale solo quando si riferisce all’accordo, o al mancato accordo (ma solo in seguito al rifiuto della proposta del mediatore).

Mi riferisco all’art. 11 (“Conciliazione”) al quale fa poi anche riferimento il D.lgs. ogni qual volta parli di verbale:

“1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
3. Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.
4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da’ atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.
5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono”

Allo stesso modo, il DM 180 (come aggiornato) non fa alcun riferimento a verbali “intermedi”.

Quindi, se il quadro normativo è questo, chiedere inserire dichiarazioni, valutazioni, offerte, impegni delle controparti a fare cose per poi sfruttare il tutto in giudizio?

Se la ratio della riservatezza è invece quella di consentire ad un giudice, in caso di mancato accordo, di valutare a mente libera senza essere influenzato da eventuali comportamenti (e qui si aprirebbe un altro fronte enorme di cui parlare) che avrebbero fatto fallire la mediazione, e se la stessa normativa parla chiaramente di verbale di accordo o di mancato accordo, perché insistere con atteggiamenti che servono solo a far inasprire i rapporti, nel tentativo di assegnare a qualcuno le responsabilità del mancato accordo? Non è questo lo spirito della mediazione: ma, purtroppo, abbiamo ancora molto da imparare.