CONSIDERAZIONI E PROPOSTE SULLA RIFORMA DELLA GIUSTIZIA CIVILE CON PARTICOLARE RIGUARDO AGLI STRUMENTI DI ADR
trasmesse al Ministro della Giustizia in data 25 febbraio 2021
Premessa
Le riflessioni e le proposte formulate nel presente documento pre-suppongono un auspicabile superamento della visione della giustizia incentrata esclusivamente sulla giurisdizione. Si ritiene fondamentale la valorizzazione dei principi di responsabilità e di autonomia delle parti ai fini della composizione delle controversie, nell’ottica della ricerca di un adeguato bilanciamento tra il ricorso alla giurisdizione ed il ricorso alle metodologie cosiddette alternative. La prospettiva concretamente innovativa è quella che tende a conce-pire il mondo della giustizia come un sistema complesso all’interno del quale la soluzione giudiziale possa rappresentare soltanto una delle possibili soluzioni, da ritenersi non principale, ma parallela e complementare ad un novero di metodologie negoziali, conciliative e arbitrali. In quest’ottica, UNAM ha già aderito al Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione promosso dagli esperti del Tavolo Ministeriale sulle Procedure stragiudiziali in ambito civile e commerciale. Proprio in forza dei principi espressi in tale Manifesto, negoziazione e mediazione possono rappresentare un fondamentale ausilio per la realizzazione di una forma di giustizia molto efficace, poiché non fondata sull’aggiudicazione di un terzo, ma sulla volontà, sull’autonomia e sulla responsabilità delle parti. La tanto auspicata deflazione dei carichi giudiziari non potrà più fondarsi soltanto sull’idea della imposizione dei tentativi negoziali e mediativi, ancora oggi necessaria per responsabilizzare le parti, ma su una se-ria ed imprescindibile politica di incentivazione di queste metodologie. Sulla base di questa premessa, si ritiene di poter riassumere le proposte formulate da UNAM nei seguenti punti, alcuni dei quali saranno sviluppati in calce alla presente.
SINTESI DELLE PROPOSTE DI INTERVENTO
Proposte economiche e organizzative
Le soluzioni consensuali delle controversie devono essere sostenute economicamente. Un adeguato intervento in questo ambito rappresenta un investimento in termini di efficienza del sistema giustizia e di competitività dell’intero sistema economico. Nel contesto delle nuove risorse reperibili, eventualmente anche grazie al Recovery Fund, si propongono pertanto i seguenti fondamentali interventi.
1. Incentivazione delle soluzioni negoziali e mediative, attraverso, in particolare (in ordine di priorità, secondo la nostra valutazione):
– attivazione del credito d’imposta di cui all’art. 20, d.lgs. 28/2010, rimasto inattuato a distanza di dieci anni dall’approvazione della legge; – previsione di un credito d’imposta sul pagamento delle spese di assistenza legale in procedure di negoziazione assistita e di mediazione; – incremento della fascia di esenzione dall’imposta di registro per gli accordi di conciliazione dall’importo attuale di Euro 50.000 fino all’importo di Euro 100.000; – previsione del patrocinio a spese dello stato con riferimento all’assistenza legale in procedure di negoziazione assistita e mediazione; – rimborso agli organismi di mediazione delle spese di mediazione per le parti che beneficiano del patrocinio a spese del-lo stato, anche attraverso un credito di imposta in favore de-gli organismi per gli importi non corrisposti.
2. Previsione, nell’ambito dell’ufficio del giudice, di una figura ausiliaria, anche attraverso convenzioni con le università, cui competa la valutazione dei fascicoli ai fini della mediabilità delle controversie, per l’applicazione dell’ordine del giudice ai sensi dell’art.5, comma 2, d.lgs. 28/2010, alla stregua del progetto Giustizia Semplice già sperimentato presso il Tribunale di Firenze e poi seguito da altri tribunali.
3. Riattivazione in sede ministeriale del tavolo permanente di confronto con gli organismi di mediazione ai fini del monitoraggio dell’attività degli organismi e per il controllo di qualità.
Proposte emergenziali per la gestione del contenzioso derivante dal Covid e per lo smaltimento dell’arretrato
4. Estensione della condizione di procedibilità della mediazione, per un periodo di cinque anni, a tutte le controversie relative ad obbli-gazioni contrattuali, nonché relative alla loro esecuzione, risolu-zione, invalidità e inadempimento.
5. Contribuzione straordinaria per consentire lo svolgimento gratuito delle mediazioni per le controversie derivanti dalle misure di con-tenimento legate al Covid, anche attraverso la previsione di un credito di imposta totale sulle spese di mediazione corrisposte agli organismi.
6. Istituzione di una task force straordinaria, anche con la collabora-zione delle università, per la collocazione di un numero significa-tivo di borsisti che possano effettuare una valutazione dei fascico-li ai fini della mediabilità delle controversie, anche con l’ausilio degli strumenti del PCT, per l’applicazione dell’ordine del giudice ai sensi dell’art.5, comma 2, d.lgs. 28/2010.
7. Per quanto riguarda il possibile ricorso all’arbitrato affidato agli avvocati, per lo smaltimento dell’arretrato, stante la necessaria vo-lontà delle parti ai fini di salvaguardare la compatibilità costitu-zionale, soprattutto con riferimento all’art. 24 della Costituzione, appare opportuno prevedere un credito di imposta sui compensi corrisposti agli arbitri, calcolati sulla base di tariffe calmierate e rapportate ai parametri forensi, al fine di agevolare la scelta delle parti di devolvere la propria controversia in arbitrato.
Proposte di interventi di riforma sulla normativa in tema di mediazione e negoziazione assistita
8. Revisione delle materie da sottoporre ad un tentativo di mediazione, attraverso il possibile ampliamento alle controversie di na-tura contrattuale (come, tra le altre, appalti privati, contratti commerciali, prestazione d’opera, anche intellettuale), oltre che in materia societaria. Fermo restando quanto proposto in via e-mergenziale al punto 4.
9. Previsione della valorizzazione della consulenza tecnica svolta in sede di mediazione, al fine del suo possibile utilizzo nel successi-vo giudizio, con il consenso di tutte le parti della mediazione, alla stessa stregua di quanto previsto all’art. 696-bis c.p.c.; tale previ-sione consentirebbe una migliore efficacia della mediazione in materia bancaria ed in materia di responsabilità medico-sanitaria, oltre che in tutte le controversie nella quali la valutazione tecnica possa risultare rilevante.
10. Disciplinare la responsabilità erariale dei funzionari pubblici che sottoscrivono un accordo in sede di mediazione, al fine di favorire la partecipazione attiva delle pubbliche amministrazioni, attraverso una limitazione delle ipotesi rilevanti, in linea con la previsione di cui all’art. 21 D.L. 16/07/2020 n.76. 11. Rivedere struttura e la finalità del primo incontro di fronte al mediatore, al fine di garantirne l’effettivo svolgimento, ad un co-sto calmierato parametrato al valore della controversia. 12. Revisione ed aggiornamento delle spese di mediazione, con previsione di una maggiore flessibilità applicativa con il consenso delle parti; revisione ed aggiornamento delle spese di avvio, che comprendano il primo incontro effettivo e che siano parametrate in base al valore della controversia. Si segnala, peraltro, che le indennità della mediazione dovevano essere aggiornate agli indici Istat, per espressa previsione normativa, ciò che non è mai stato fatto dalla prima approvazione nel 2010. 13. Quanto alla negoziazione assistita, si propone di rendere più flessibile lo strumento, prevedendosi che l’attivazione della pro-cedura possa avvenire attraverso la convocazione diretta della controparte ad un incontro, per l’adesione alla procedura e per da-re inizio allo svolgimento della negoziazione, senza la necessaria stipula preventiva di una convenzione. 14. Prevedere la possibilità che le conciliazioni in materia lavoro possano essere svolte in sede di negoziazione assistita e di mediazione, ai sensi dell’art. 2113, comma 4, c.c.
Per meglio argomentare le proposte appena formulate, si riporta di seguito una breve relazione illustrativa, con particolare riferimento alla mediazione civile e commerciale.
RELAZIONE ILLUSTRATIVA SULLE PROPOSTE DI INTERVENTO NORMATIVO IN TEMA DI MEDIAZIONE
I dati statistici disponibili presso il Ministero della Giustizia (con ri-ferimento sia ai procedimenti di mediazione, sia alle iscrizioni a ruolo delle cause civili) dimostrano che la mediazione ha funzionato in tutte quelle controversie dove si rileva una relazione intercorrente tra le parti, di natura contrattuale, familiare o comunque di conoscenza. Così le mediazioni in materia di condominio, locazione, diritti reali, successioni e divisioni ereditarie, hanno prodotto risultati particolarmente significativi, al punto che il calo medio delle iscrizioni a ruolo delle cause in queste materie, negli ultimi anni, ha raggiunto il 40%. È evidente, pertanto, che la mediazione funziona laddove il mediatore e gli avvocati possono lavorare sulle relazioni intercorrenti tra le parti o, quanto meno, valorizzare tali relazioni.
Siamo consapevoli che gli stessi risultati non ha raggiunto la mediazione in materia bancaria, assicurativa e medico-sanitaria, ma riteniamo che ciò non dipenda dalla oggettiva inidoneità delle controversie in queste materie alla soluzione mediativa, quanto piuttosto dalla (tuttora) scarsa pro-pensione/disponibilità degli Enti bancari/assicurativi e delle PP.AA. al confronto diretto fra le parti. Anche in queste materie, pertanto, ci sembra ben possibile raggiungere risultati migliori attraverso qualche ‘correzione’ al D.Lgs. n. 28/2010 che aiuti a superare tali atteggiamenti ostativi.
D’altronde quest’ultimo necessita certamente di un intervento di aggiornamento: se non si può ancora dire che nel nostro Paese la cultura della conciliazione abbia preso stabilmente piede, è altrettanto indiscutibile che l’approccio all’istituto della mediazione da parte di utenti ed operatori della Giustizia non è certo più quello che era nel 2010.
Le disposizioni del D.Lgs. n. 28/2010 necessitano, pertanto, di essere riviste nell’ottica di portare a definitivo compimento il cambiamento culturale necessario a far sì che i cittadini abbiano sempre più fiducia nella mediazione, superando la cultura del contenzioso giudiziale quale unica strada per la risoluzione delle controversie.
Nel far ciò, ci pare sia indispensabile che il Legislatore abbandoni la logica della semplice deflazione del processo che sin qui ha influenzato, per non dire condizionato, la produzione normativa in materia di mediazione.
E’ venuta l’ora che l’attenzione del legislatore si sposti dalla fuga dal processo alle complessive implicazioni (etiche, culturali, prima ancora che giuridiche) della risoluzione conciliativa delle controversie.
Così potremmo effettivamente dire di aver compreso e condiviso lo spirito che portò all’approvazione della nota Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008.
Si leggeva già nella ‘Proposta di Direttiva’ formulata nel 2004 dalla Commissione Europea che per quanto effettivamente un diffuso utilizzo dei sistemi ADR potrebbe influire positivamente sul processo “ciò non viene tuttavia perseguito quale obiettivo indipendente” in quanto “la mediazione ha un valore intrinseco come metodo di risoluzione delle controversie, cui cittadini e imprese dovrebbero avere facile accesso e che merita di essere promosso indipendentemente dalla sua caratteristica di poter alleggerire la pressione sul sistema giudiziario. La Commissione non vede la mediazione come alternativa ai procedimenti giudiziari; essa è piuttosto uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società moderna e che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per tutte. Inoltre, si dovrebbe sottolineare che la disponibi-lità di tali metodi alternativi non può in alcun modo esimere uno Stato membro dal mantenere un sistema legale efficace ed equo che risponda ai requisiti richiesti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale costituisce uno dei pilastri fondamentali di una società democratica”.
Ci pare emerga chiaramente che l’ottica europea è da tempo orientata verso quello che viene definito un ‘Sistema Integrato di Giustizia’, nel quale i metodi collaborativi di risoluzione delle controversie convivono pacificamente con l’azione giudiziaria (e l’arbitrato, in tale prospettiva equipara-bile al giudizio), piuttosto che contrapporvisi come suoi antagonisti.
In tale prospettiva ci permettiamo di suggerire interventi normativi finalizzati a:
I. rivedere ed ampliare il novero delle materie da sottoporre ad un passaggio mediativo. Oggi il primo incontro di mediazione quale condizione di procedibilità ri-guarda circa il 15% del contenzioso civile ordinario: la mediazione potrebbe ragionevolmente funzionare in molte controversie di natura contrattuale (come, tra le altre, appalti privati, contratti di natura commerciale, prestazione d’opera, anche intellettuale), oltre che in materia societaria. A tale proposito, ci permettiamo di evidenziare le nostre perplessità sulla previsione di un procedimento di mediazione obbligatorio sostitutivo di quello già contemplato dal D.Lgs. n. 28/2010 in relazione ai giudizi di divisione contenuta nell’art. 10 del D.d.L. delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (A.S. 1662). L’attuale disciplina della mediazione si è dimostrata, nella materia in questione, particolarmente efficace: come rivelano le ultime statistiche pubblicate dalla Direzione Generale di Statistica e Analisi Organizzativa del Ministero, infatti, la comparizione delle parti inviate in mediazione raggiunge quasi il 60% dei casi e, laddove le parti compaiano, l’esito positivo del pro-cedimento si attesta al 47%. Non pare in alcun modo ragionevole mutare una disciplina che si è dimostrata tanto efficace.
II. favorire la partecipazione di banche/assicurazioni, finora rimaste in ampia misura restie a coltivare la mediazione, anche attraverso una diversa declinazione della procedura mediativa, magari valorizzando la consulenza tecnica anche in chiave di possibile utilizzo della stessa nell’eventuale successivo giudizio, responsabilizzando così le parti che si siedono al tavolo conciliativo.
III. favorire la partecipazione delle strutture sanitarie pubbliche nella mate-ria della responsabilità medico-sanitaria: siamo convinti che, ove le parti si siedano al tavolo, la mediazione possa rivelarsi utile anche alla risoluzione delle controversie in tema di responsabilità medica, dove le relazioni inter-correnti, nonché le componenti umane ed emotive che queste casistiche in-volgono, possono essere opportunamente valorizzate da parte del mediato-re. La procedura di cui all’art. 696-bis c.p.c., lungi dal poter integralmente sostituire la mediazione, potrebbe invece ragionevolmente traslarsi all’interno della mediazione, laddove il contributo del consulente tecnico appaia necessario per la proficua risoluzione della controversia.
IV. disciplinare a livello normativo l’esenzione dalla responsabilità contabi-le per i funzionari pubblici che sottoscrivono un accordo in mediazione al fine di favorirne la partecipazione attiva al procedimento: a tal fine non si è dimostrata sufficiente la pur pregevole Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9/2012 del 10 agosto 2012.
V. ripensare la struttura e la finalità del primo incontro di fronte al mediato-re: dal punto di vista della procedura riteniamo che l’incontro semplicemente ‘informativo’ che poteva aver senso nell’imminenza dell’introduzione del-la mediazione nel nostro ordinamento, oggi non abbia più alcuna utilità ed, anzi, mortifichi le potenzialità dell’istituto: tant’è vero che, al giorno d’oggi, di fatto, nessun mediatore contiene il proprio intervento nei ristretti limiti che il tenore letterale dell’art. 8 del D.Lgs. n. 28/2010 assegna al ‘primo in-contro’. Sicuramente più utile potrebbe essere la previsione di una sessione obbliga-toria di mediazione, comunque effettiva, ad un costo calmierato in base al valore della controversia.
VI. garantire effettività agli incentivi fiscali (formalmente) già previsti dal-la normativa, possibilmente ampliandone il portato. E’ fatto notorio che i risultati sinora raggiunti nel decennio di vigenza della mediazione non hanno potuto apprezzare e godere del favore del credito d’imposta, contemplato dalla normativa primaria ma rimasto inattuato per carenza del Decreto previsto dal D.Lgs. n. 28/2010.
Quanto all’esenzione dall’imposta di registro del verbale di accordo in mediazione potrebbe incentivare oltremodo la definizione consensuale delle controversie l’elevazione del valore sino a 100.000,00 euro.
VII. garantire il patrocinio a spese delle Stato in relazione all’attività del professionista che assiste la parte nel procedimento di mediazione. Anche secondo la più favorevole giurisprudenza di legittimità, la normativa oggi vigente consente alla parte bisognosa di beneficiare del patrocinio a spese dello Stato esclusivamente nei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale ed al procedimento di mediazione segua il giudizio, ma non anche allorquando quest’ultimo non abbia luogo in quanto la controversia trovi definizione mediante accordo in sede di mediazione. Un tale impianto normativo appare paradossale (se non altro) poiché meno favorevole rispetto alla soluzione che presenta i maggiori benefici per lo Stato, non andando ad impegnarne l’apparato giurisdizionale (ed a prescindere da ogni considerazione di congruità nell’ambito di quello che, come abbiamo visto, merita di es-sere considerato un ‘Sistema Integrato’). Incongruità che pare oltremodo manifestarsi ove si consideri che il D.d.L. di modifica del T.U. sulle spese di giustizia (A.C. n. 1881) vorrebbe estendere il beneficio in parola alla negoziazione assistita, ma non alla mediazione.
Infine una considerazione particolare merita a nostro avviso il generico potere del giudice di disporre l’esperimento del procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 28/2010 (la c.d. mediazione demandata ‘pura’).
Si è sopra accennato al fatto che nel decennio trascorso dall’introduzione nel nostro ordinamento della mediazione l’approccio all’istituto si è fatto via via più consapevole e condiviso. Da questo processo di maturazione sembra, peraltro, tuttora assente la mediazione endoprocessuale, se è vero, com’è vero, che ancora dagli ultimi dati pubblicati dal Ministero della Giustizia emerge come i procedi-menti avviati su iniziativa giudiziale al di fuori delle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria per disposizione di legge siano solamente poco più dell’1% del totale.
Sotto questo profilo riteniamo s’impongano interventi finalizzati a favorire l’iniziativa della Magistratura poiché, come evidenziano anche molti documenti di matrice europea, l’azione della Magistratura costituisce elemento imprescindibile per completare il cambiamento culturale necessario a garantire la piena manifestazione delle implicazioni sociali della risoluzione conciliativa delle controversie.
In questa direzione ci sentiamo di indicare come particolarmente utili i suggerimenti provenienti proprio dalle Istituzioni Europee.
Tra questi, in particolare, la previsione per cui il ricorso alla mediazione demandata e la conclusione dei procedimenti con un accordo dovrebbero apportare un punteggio favorevole nella valutazione per la progressione di carriera dei singoli giudici unita alla organizzazione di programmi di sensibilizzazione dei Giudici alla mediazione.
Quanto alla negoziazione assistita, di cui siamo convinti sostenitori, è bene essere consapevoli – senza alcun preconcetto ideologico – che questo strumento consensuale non può ritenersi sostitutivo della mediazione. La procedura negoziale tra le parti, assistite da avvocati (senza l’ausilio del terzo), andrà senz’altro semplificata, incentivata e, quindi, promossa in ambito forense, ma non può ritenersi valida quale condizione di procedibilità, in quanto scarsamente efficace al cospetto di parti che non siano particolarmente disponibili a confrontarsi, come ha evidenziato altresì la Corte Costituzionale nella sentenza n. 97/2019.
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Roma, 25 febbraio 2021
Il Comitato Esecutivo UNAM
