La caratteristica che qualifica maggiormente la conciliazione è la volontarietà . A prima vista sembrerebbe inconsistente ed inappropriato parlare di volontarietà quando ad esempio ci si riferisce all’ipotesi di indurre le parti che litigano in tribunale a tentare il processo di conciliazione come alternativa.
In alcune giurisdizioni americane come in Michigan, la Corte Suprema ha autorizzato i giudici ad ordinare alle parti di partecipare a conciliazioni, relativamente a cause di loro competenza, benchè alcune delle parti non fossero d’accordo. Occorre infatti considerare che anche se la giurisdizione del Michigan prevede il diritto di ogni parte di obiettare a partecipare alla conciliazione, nella maggior parte dei casi le obiezioni non sono accolte.
Le norme che considerano l’ipotesi di conciliazioni ordinate dal tribunale, partono dal presupposto della difficoltà di risolvere in tempi brevi le cause civili tramite la giurisdizione ordinaria; la conciliazione aiuta pertanto ad avere un risultato più vantaggioso per le parti e ad ottenerlo in un minor lasso di tempo.
L’intenzione della Suprema Corte del Michigan è quella di far comprendere a tutti che il fatto che le parti siano obbligate a negoziare nel corso di una conciliazione, serve a prepararli ad un’eventuale causa legale e che non è dunque una perdita di tempo. In sostanza, essa ha concluso che dove sia il giudice a ordinare alle parti di mediare, c’è molta più possibilità che si riesca a negoziare efficacemente e che le parti beneficino realmente di tale procedimento.
E’ comunque chiaro che non tutti i casi potranno essere risolti tramite la conciliazione. Ci sono comunque alcuni fattori che possono servire per capire e individuare dove un caso potrebbe essere specificatamente risolto per mezzo di tale procedimento. E’ preferibile che i giudici seguano uno schema su come decidere se ordinare o meno una conciliazione e sul programmare il tipo di conciliazione più efficace.
Di seguito si riportano i 10 fattori decisivi per individuare l’opportunità o meno di procedere in tal senso.
1. Richiedere la conciliazione
Anche se una della parti si oppone alla conciliazione, non è detto che tale procedura non possa essere efficace, a meno che non ci siano delle specifiche ragioni in merito (ad esempio un testimone chiave non sia stato ancora ascoltato). Qualora le parti abbiano ancora bisogno di tempo per concludere la fase probatoria, il giudice potrebbe decidere di ordinare la conciliazione dopo una determinata data.
2. Richiamare l’attenzione sulla conciliazione o ammettere che la conciliazione possa funzionare
Anche in questo caso, a meno che il calcolo dei rischi/benefici provi chiaramente che la conciliazione sia inutile nel caso concreto, il tribunale comunque dovrebbe optare per un tentativo di conciliazione. Il tempo minimo e le spese richieste per procedere ad una conciliazione, statisticamente compensano il risparmio di tempo e il denaro speso per un accordo mediato.
3. Indicare che se una discussione da negoziare fosse intavolata, probabilmente non avrebbe successo
Questo è il classico caso della conciliazione: le parti vorrebbero tentare di mediare, ma sono incapaci di farlo da soli. Un abile conciliatore potrebbe aiutare le parti a condurre una conciliazione efficace, cercando di venire incontro alle loro necessità ed aspettative.
4. I costi del giudizio ordinario sono una significante frazione del valore della causa
Questo è semplicemente per far notare che alcune volte le parti non possono permettersi di litigare in un giudizio ordinario. Quindi se le parti decidono comunque di litigare, potrebbero pensare di massimizzare i loro benefici scegliendo la conciliazione.
5. Il possibile vantaggio dell’attore è in ogni caso modesto
In altre parole la vittoria deve giustificare i costi della guerra. E’ facile che mentre le parti litigano, non considerino il reale vantaggio che alla fine possono ottenere. Alcune volte in un contenzioso ordinario questo è sproporzionale o comunque di minor valore rispetto agli sforzi compiuti.
6. La disputa del caso potrebbe essere lunga e/o complessa
Non solo i piccoli casi possono essere risolti con la conciliazione, ma anche quelli più complessi. Ci sono sempre vantaggi a mediare, considerando che le parti e i loro avvocati possono organizzare le prove, gli argomenti e le modalità di svolgimento del caso senza subire lo stress e le difficoltà di un giudizio ordinario.
Volendo, una conciliazione può essere programmata in un determinato numero di giorni e durante questo lasso di tempo le parti possono esaminare tutti gli aspetti da considerare e da discutere.
Se la conciliazione fallisce, le parti hanno comunque l’opportunità di fissare una successiva data per il giudizio ordinario, alla quale arriveranno comunque preparati ad affrontare il caso.
7. Tutte le parti sono rappresentate da legali ragionevoli e di esperienza
La maggior parte dei conciliatori sanno che più gli avvocati delle parti sono preparati più sarà semplice mediare. Gli avvocati, infatti, sanno come massimizzare i benefici dei loro clienti, specialmente se consideriamo la possibilità di determinare una sorta di “patto di quota lite”ove necessario. I buoni avvocati sanno sfruttare i propri punti di forza e le debolezze dei propri avversari.
8. Le parti si dovranno accordare anche dopo la conclusione del caso
La conciliazione avvantaggia le parti perchè determina anche in che modo gestire i rapporti tra loro alla conclusione della procedura. Ciò è piuttosto utile qualora la causa riguardi rapporti tra moglie e marito, soci di affari, vicini di casa ecc.
9. Le parti sono capaci di valutare i loro bisogni e i loro interessi, indipendentemente dai loro legali
La conciliazione da l’opportunità alle parti, soprattutto se ci riferiamo ad uomini d’affari, di negoziare tra di loro e riuscire a raggiungere un buon compromesso. Questo è un altro vantaggio sostanziale e se le parti sono soddisfatte, lo sono anche gli stessi avvocati.
10. Il caso è gestito e le prove e la valutazione del caso non sono ancora stati determinati
Mentre la maggior parte dei costi e degli sforzi per preparare il contenzioso sono stati compiuti, ancora vari fattori favoriscono la scelta della conciliazione. Per prima cosa ci potrebbero essere delle circostanze che potrebbero eventualmente ostacolare lo svolgimento del contenzioso, in secondo luogo, le parti potrebbero aver bisogno di più tempo per valutare le prove. Le parti potrebbero cercare di proteggere se stessi da un cattivo risultato finale. Altri potrebbero invece voler non trattare alcune prove e il conciliatore potrebbe saper gestire meglio il tutto.
Per farla breve, ogni caso è unico e non tutti i casi beneficiano della conciliazione. Comunque questi dieci esempi possono essere utili per far capire ai giudici quando possa essere opportuno o meno decidere di ordinare una conciliazione.
