I rischi del neutrale nei procedimenti med/arb

In una recente sentenza, la Corte d’appello della California ha rifiutato di applicare il principio di immunità  arbitrale al conciliatore che, successivamente alla conciliazione, aveva svolto funzioni di arbitro nella stessa controversia in virtù di una clausola med/arb.

Il caso è Morgan Philips Inc v. James/Endispute et al. Nella fase conciliativa, le parti erano riuscite a risolvere la lite grazie a un conciliatore di JAMS, il più grande provider di servizi ADR statunitense e partner di MEDAL (The International Mediation Services Alliance), l’alleanza internazionale di organismi specializzati in conflict management e risoluzione alternativa delle controversie.

Una delle parti tuttavia ha disatteso l’accordo di conciliazione, e in forza di una clausola med/arb (mediation/arbitration) la questione è stata devoluta in arbitrato allo stesso neutrale. Quest’ultimo, tuttavia, dopo aver tentato inutilmente di giungere a un nuovo accordo conciliativo, ha rimesso il suo mandato. Secondo una delle parti, il rifiuto di pronunciare una decisione come arbitro ha reso il conciliatore responsabile per inadempimento.

Il Tribunale in primo grado, accogliendo le ragioni presentate da JAMS, ha rigettato l’istanza in base al principio di immunità  arbitrale, secondo cui non è responsabile l’arbitro che si rifiuti di pronunciarsi perchè non si ritiene sufficientemente equo e imparziale. La Corte d’Appello, tuttavia, sovvertendo la decisione di primo grado, ha affermato che il principio d’immunità  arbitrale non può trovare applicazione in una situazione di questo genere.

La pronuncia è stata oggetto di numerose critiche. Alcuni hanno auspicato che non venga pubblicata, per evitare che possa essere annoverata tra i precedenti, ma essa è comunque un segnale per i professionisti del settore.

Occorre particolare attenzione quando si “mescolano”le procedure di ADR, e si deve fare ogni sforzo per assicurarsi che le parti e i loro avvocati abbiano compreso le regole e lo spirito della conciliazione. I conciliatori, in particolare, devono prestare attenzione quando cambiano ruolo nella controversia, ed è necessario delineare una chiara demarcazione tra arbitrato e conciliazione quando le parti decidono di utilizzare la procedura di med/arb.