domenica, Novembre 29, 2020

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Risoluzione delle controversie è la carta

Giuseppe De Palo
Giuseppe De Palo è co-fondatore e Presidente di ADR Center, prima società accreditata dal Ministero della Giustizia, che nel 2007 l’ha iscritta al n. 1 del registro degli organismi deputati a gestire tentativi di conciliazione. Giuseppe De Palo è tra i più esperti mediatori in Italia, nonché titolare della cattedra di Diritto e pratica dell’ADR presso il Dispute Resolution Institute della Hamline University School of Law (St. Paul, USA). Dal 2003 è responsabile di diversi progetti finanziati da organismi internazionali come Banca Mondiale, Banca Interamericana di Sviluppo e Commissione europea volti a promuovere la mediazione in tutto il mondo. Recentemente ha condotto ADR Center alla vittoria di due progetti europei per la formazione di giudici e avvocati in 26 paesi europei.Il prof. De Palo è autore e co-autore di numerose pubblicazioni in italiano, inglese, francese e turco. Le più recenti includono: “Il ruolo dell’avvocato nella mediazione” edito da Giuffrè; “Venturing Beyond the classroom”, coautore con Christopher Honeyman e James Coben; “Manuale del Mediatore Professionista”, co-autore con Leonardo D’Urso edito da Giuffrè (2010); “Rethinking Negotiation Teaching”, co-autore con C. Honeyman e J. Coben, DRI Press, Saint Paul, Minnesota, (2009)
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L’acronimo Adr (dall’inglese Alternative Dispute Resolution) è oramai comunemente considerato sinonimo di conciliazione stragiudiziale. In realtà , lo spettro delle procedure di Adr “non aggiudicative”, ossia non vincolanti, è decisamente variegato, come mostra la figura, ed in continua evoluzione.

Nella conciliazione propriamente detta, ossia nella procedura definita nel mondo anglosassone come mediation (il termine “mediazione” ha tutt’altro significato nel nostro ordinamento e non dovrebbe essere usato, a rigore, per indicare la procedura in discorso), un professionista neutrale, privo di potere decisionale, aiuta le parti a trovare una soluzione negoziata della lite, accettabile da entrambe. A seconda dell'”attivismo” del conciliatore, si distingue in dottrina tra conciliazione facilitativa (facilitative mediation), ove il conciliatore si limita ad agevolare il negoziato tra le parti in modo che le stesse elaborino i contenuti dell’accordo, e conciliazione valutativa (evaluative mediation), nella quale è il conciliatore a proporre una o più formule risolutive.

Nella valutazione preliminare (early neutral evaluation), il terzo neutrale è invece richiesto, esaminati i fatti oggetto della lite ed ascoltate le parti, di una valutazione, mai vincolante, sul probabile esito della controversia se questa fosse portata in tribunale o di fronte ad un collegio arbitrale, allo scopo di agevolare, o riattivare, un negoziato transattivo tra le parti.

Il consiglio permanente per la risoluzione delle controversie (dispute settlement board) è un organismo, composto da rappresentanti delle parti coinvolte ed eventualmente presieduto da un terzo neutrale, deputato a prevenire, gestire e risolvere negozialmente, “in tempo reale”, le controversie collegate all’esecuzione di progetti complessi (ad esempio quelli per la realizzazione di grandi opere civili), al fine di minimizzare il rischio che lo svolgimento dei lavori possa essere interrotto a causa di azioni legali.

Mini-processo (mini-trial) e giudizio consultivo (summary jury trial) ricalcano invece la struttura del processo ordinario – al punto di svolgersi davanti ad una finta “giuria”, composta di norma, rispettivamente, da manager delle aziende in lite e da persone incaricate dal giudice – differenziandosene, però, per brevità  e sinteticità . Gli avvocati delle parti in causa hanno a disposizione un tempo predefinito per esporre alla giuria la propria versione dei fatti, anticipando il contenuto delle prove che produrrebbero al giudice. Terminata questa presentazione, la giuria si ritira per deliberare la “sentenza”, che viene comunicata alle parti in seduta comune. Scopo di questa pseudo-sentenza, che ovviamente non è vincolante, è fornire ai litiganti un judicial reality check, ossia una anticipazione simil-processuale circa il probabile esito della lite se questa venisse fatta oggetto di aggiudicazione. Sotto questo profilo, non sfugge il parallelismo con la valutazione preliminare, mirando in sostanza queste tre procedure a promuovere un negoziato transattivo “informato” sui fatti di causa che realmente contano. Per via dei costi dovuti alla evidente macchinosità , tuttavia, mini-trial e giudizio consultivo vengono solitamente utilizzati solo per cause complesse o importanti.

A cavallo tra le forme di risoluzione vincolanti e non vincolanti delle controversie si collocano la conciliazione-arbitrato (med-arb) e la conciliazione-poi-arbitrato (med-then-arb), procedure bi-fasiche ove, qualora fallisca la conciliazione, lo stesso o un diverso neutrale, rispettivamente, risolverà  la controversia in maniera definitiva e vincolante tramite arbitrato.

Le procedure di Adr conciliative, qui passate in rassegna, a ben vedere non sono che strumenti volti a massimizzare il ruolo del negoziato tra le parti (sicuramente lo strumento principale e più efficiente di risoluzione civile delle controversie), trilateralizzando questo processo – quando quello “a due” si blocca o è impraticabile – con l’inserimento di un soggetto (il conciliatore, il “valutatore” o un organismo a mano a mano più complesso, come si è visto), che porta i contendenti ad una progressiva perdita di controllo sia sul procedimento risolutivo impiegato, sia sull’esito di questo. Una perdita che, evidentemente, diviene totale nel processo civile.

Oltre a generare procedure di risoluzione non contenziosa delle liti sempre nuove, nella prassi segnatamente nordamericana l’intento dei litiganti di mantenere un certo grado di controllo sulla procedura di risoluzione delle liti impiegata, e sul relativo risultato, ha poi generato un fenomeno singolare, una sorta di mutazione genetica dell’arbitrato. Così, nel cd “arbitrato legato” (high-low), le parti fissano ad insaputa dell’arbitro una banda, ossia un minimo ed un massimo, entro i quali il lodo fuori banda verrà  ricondotto. Nell'”arbitrato baseball”, detto anche “dell’offerta finale”, l’arbitro ha invece solo il potere di scegliere una delle due offerte “lanciate” dalle parti, senza possibilità  di modificarle. Infine, come variante di quest’ultima forma di Adr, nell'”arbitrato baseball notturno” prevale la proposta della parte più vicina a quella dell’arbitro, che però è all’oscuro dei “lanci” (cioè delle proposte) dei contendenti. L’aspetto aggiudicativo dell’arbitrato – che è poi quello centrale di questa procedura – risulta grandemente sminuito, se non proprio snaturato, da queste nuove forme arbitrali, congegnate in modo tale da responsabilizzare maggiormente le parti in merito alla conduzione della lite, finendo per prevalere quella che sia stata meno irragionevole dell’altra nella valutazione del giusto esito della controversia. Per convincersene, si assuma che, nelle circostanze del caso X, il “giusto” risarcimento sia pari a 100, e che il bravo arbitro avrebbe, in effetti, concesso tale cifra al danneggiato. Trovandoci però in uno scenario di “arbitrato baseball notturno”, supponiamo ancora che il danneggiante “lanci” – o meglio, in questo caso, “spari” – una proposta di un milione, ed il danneggiato di 190 milioni. Il nostro arbitro dovrà  imporre al danneggiante di pagare i 190 milioni proposti dal danneggiato, cifra evidentemente assai lontana rispetto al “giusto” valore di 100 milioni (essendo lo scarto pari a 90 milioni), ma meno lontana rispetto a quella di un milione del danneggiante, ove lo scarto (99 milioni) è maggiore. In queste forme di arbitrato “geneticamente modificato”, danneggiato e danneggiante, allora, dovrebbero tendere a formulare richieste ragionevoli (o meno irragionevoli di quelle della controparte) e, ciò che più conta, da subito.

In conclusione, in luogo del piatto unico della sentenza, o del lodo arbitrale tradizionale, le parti di una lite hanno oggi a disposizione un ampio menu di procedure di risoluzione non contenziose delle liti tra cui scegliere. Ed in futuro potrebbe sovente non trattarsi nemmeno di una scelta, richiedendo le legislazioni di sempre più paesi che in certi casi i litiganti sperimentino, prima o durante il processo, una procedura di Adr, nella speranza di evitare alla maggior parte di loro il solito, lungo e costoso piatto tipico.

 

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