La recente entrata in vigore in Inghilterra dell’Housing Grants Construction and Regeneration Act 1996 (“Construction Act”) impone l’inserimento in tutti i contratti di costruzione di talune clausole specifiche, tra cui una che prevede, in caso di lite, il ricorso ad un procedimento denominato adjudication, che non può durare più di 28 giorni.
Articolo tratto da “Construction disputes – the taming of adjudication”, in CMS Cameron McKenna, Litigation annual review, 2002.
Tecnicamente si tratta di un procedimento aggiudicativo accelerato ove un soggetto terzo neutrale, chiamato adjudicator, ha l’obbligo di rendere una pronuncia vincolante per le parti sul merito della controversia, salvo che queste non vogliano sottoporre, in una ulteriore e successiva fase, la medesima lite alla cognizione del giudice statale ordinario ovvero all’arbitrato.
L’intento è quello di garantire una statuizione sulle eventuali vertenze in tempi assai rapidi, scongiurando soprattutto il rischio della interruzione dei lavori, senza però privare la parte soccombente nella procedura sommaria di rivendicare compiutamente i propri diritti in sede giurisdizionale o arbitrale.
Il meccanismo dell’adjudication ha posto immediatamente alcuni dubbi a giuristi e non. Tra questi, stante la non definitività della pronuncia, il dubbio circa la eseguibilità o meno della determinazione dell’adjudicator. E che dire delle garanzie minime di difesa nel corso del procedimento? Ed ancora, quali rimedi esperire nei confronti di una adjudication palesemente errata?
Le risposte ed i chiarimenti sono puntualmente venuti dalla giurisprudenza. Così, la sentenza Macob Civil Engineering vs Morrison Construction Ltd, particolarmente apprezzata dagli imprenditori del settore, ha ammesso la possibilità per la parte vittoriosa di esperire l’esecuzione forzata della pronuncia resa al termine dell’adjudication, mediante un rapido giudizio sommario dinanzi al giudice ordinario. L’unico limite che caratterizza tale procedimento sommario di esecuzione è costituito dall’onere del giudice di concedere l’esecuzione anche a decisioni ingiuste o errate, non avendo egli il potere di controllarne il contenuto nel merito. Tanto che l’esito dell’adjudication può essere rettificato solo per mezzo di un apposito giudizio ordinario o arbitrale, che investa ex novo l’intera situazione litigiosa.
La decisione resa nel caso A&D Maintenance and Construction Ltd vs Pagehurst Construction Services Ltd ha ribadito che il giudice competente a concedere l’esecuzione non ha alcun potere di verificare e modificare la decisione emessa al termine dell’adjudication ogniqualvolta l’adjudicator sia stato correttamente e legittimamente incaricato di svolgere la propria funzione. Addirittura, la sentenza Bouygues UK Ltd vs Dahl Jensen UK Ltd ha reso possibile l’esecuzione forzata di una pronuncia pur riconoscendone espressamente l’erroneità .
Dinanzi a tale monstrum giuridico, i giudici statali richiesti di concedere l’esecuzione hanno cominciato ad attestarsi su posizioni notevolmente più equilibrate. Così, nel caso VHE Construction plc vs RBSTB Trust Company Limited, la corte statale ha concesso l’esecuzione contro il debitore solo perchè questi aveva rinunciato a difendersi, lasciando intendere che le ragioni del soccombente sui vizi della pronuncia, se esposte adeguatamente, sarebbero state certamente prese in considerazione ai fini della concessione, o meno, dell’esecuzione forzata. In seguito, la somma di condanna deliberata dall’adjudicator ha assunto le caratteristiche di un vero e proprio credito che la parte vittoriosa può a tutti gli effetti conseguire per le vie legali, mediante un’apposita domanda giudiziale nei confronti della parte soccombente.
Le sentenze Elanay Contracts Ltd vs The Vestry e Austin Hall Building Ltd vs Buckland Securities Ltd, hanno poi escluso che le norme previste dallo Human Rights Act del 1998 possano trovare applicazione in ambito di adjudication, posto che non si è in presenza di una decisione che conclude definitivamente una lite e che l’adjudicator non è un’autorità giurisdizionale statale. Secondo alcuni commentatori, una decisione in senso diverso avrebbe comportato il fallimento dello strumento dell’adjudication.
Ben presto, però, l’impugnazione delle decisioni emesse in sede di adjudication si è rivelata la sede naturale per verificarne il merito.
Inizialmente, la sentenza Karl Construction Ltd vs Sweeney Civil Engineering Ltd ha ritenuto valida la decisione emanata da un adjudicator che aveva pronunciato su un aspetto della controversia circa il quale le parti non avevano dibattuto o avanzato domande. La corte ha stabilito che trattare una questione incidentale, all’interno del più complesso e articolato ragionamento logico-giuridico su cui era fondata la motivazione dello stesso adjudicator, non configurasse superamento dei propri limiti di competenza. Un’altra sentenza, resa in LPL Electrical Services Ltd vs Kershaw Mechanical Services, ha concluso per la validità di una decisione affetta da erronea applicazione o interpretazione della legge sostanziale, non ravvisando neanche in tal caso un eccesso di potere da parte dell’adjudicator. Principio, questo, ulteriormente confermato in sede di appello nel giudizio C&B Scence Concept Design Ltd vs Isobars Ltd, ove i giudici hanno affermato che l’errata applicazione della legge da parte dell’adjudicator non impedisce l’ottenimento dell’esecuzione forzata della decisione.
Quanto detto, potrebbe indurre a ritenere che la parte soccombente a seguito di una adjudication non abbia rimedi, pur in presenza di una decisione viziata. Le cose non stanno però in questi termini.
Un mutamento del precedente orientamento giurisprudenziale si è avuto allorchè la decisione Project Consultancy Group vs Trustees of the Gray Trust ha un ricorso ove si affermava che, nel caso di specie, non fosse applicabile il Construction Act, essendo stato il contratto di appalto stipulato anteriormente al 1
° maggio 1998, ossia prima della sua stessa entrata in vigore.
Successivamente, altri motivi di impugnazione hanno trovato accoglimento, tra cui alcuni invocanti, di volta in volta: l’inesistenza del contratto, l’impossibilità di considerare le costruzioni quali oggetto del contratto, i vizi di nomina dell’adjudicator, l’inesistenza di una vera e propria controversia, il difetto di potere dell’adjudicator a dirimere una questione che non aveva costituito oggetto del contendere.
La giurisprudenza, come nel caso Latham vs Cross, è stata altresì indotta a rifiutare l’esecuzione di decisioni emesse su controversie che, anteriormente all’adjudication, erano state fatte oggetto di transazione, essendo venuta meno la materia del contendere.
Nelle ipotesi di insolvenza dell’imprenditore vittorioso, a favore del quale la controparte soccombente è obbligata a versare la somma stabilita dall’adjudicator, ci si è chiesti come potrà il debitore recuperare quanto già corrisposto a favore del creditore, qualora nel successivo giudizio di impugnazione il giudice dovesse poi ribaltare il verdetto emanato in sede di adjudication. Grazie a tre diverse sentenze (Herschel Engineering Ltd vs Breen Property Ltd, Bouygues in Corte d’appello e Rainford House vs Cadogan Ltd), sono stati stabiliti due principi. Nell’ipotesi in cui il procedimento sommario per la concessione dell’esecuzione sia già iniziato, questo si arresterebbe immediatamente ove esistesse il dubbio serio e dimostrato che la sopravvenuta insolvenza della parte vittoriosa la renda non in grado di restituire in futuro le somme ricevute. Il secondo principio esclude invece la legittimazione della parte vittoriosa a dare corso ad alcun procedimento sommario di esecuzione dell’adjudication quando versi in uno stato di insolvenza.
Per quanto riguarda, invece, i principi che presiedono allo svolgimento dell’ adjudication, la giurisprudenza ha indicato che la procedura in discorso resta soggetta alle regole di diritto comune, o almeno a quelle fondamentali, valide per i giudizi contenziosi ordinari e gli arbitrati, come: il diritto ad avere un procedimento giusto, il principio di imparzialità ed il principio del contraddittorio.
Nella sentenza Discain Project Services vs Opecprime Development Limited è stata così rigettata la richiesta di esecuzione di una decisione poichè l’adjudicator, durante la conduzione dell’adjudication, non aveva consentito ad una parte di replicare alle difese dell’altra, in tal modo violando, oltre ai propri doveri di neutralità ed imparzialità , l’uguaglianza procedimentale dei litiganti. Allo stesso modo, la sentenza Glencot vs Ben Barrett ha negato l’esecuzione ad una decisione emessa al termine di un procedimento di adjudication ove l’adjudicator non si trovava nella prescritta condizione di equidistanza per aver agito in precedenza come conciliatore nello stesso caso.
L’importanza e la delicatezza di uno strumento innovativo come l’adjudication tra i metodi di risoluzione alternativa delle controversie è dimostrato dal lavorio con cui la giurisprudenza ha finito per bilanciare le esigenze di rapidità della decisione con quelle della correttezza formale del procedimento. Lo scopo dell’adjudication, nelle parole del legislatore, era quello di facilitare il cash-flow nel settore delle costruzioni; la sua attuazione, secondo l’opinione maggioritaria, conferma che l’obiettivo è stato centrato.
Articolo tratto da “Construction disputes – the taming of adjudication”, in CMS Cameron McKenna – Litigation annual review, 2002.
