martedì, Ottobre 19, 2021

Il portale di riferimento sulla risoluzione alternativa delle controversie

Nr. 1 - Registro organismi di mediazione Ministero della Giustizia

Home Articoli Per il Tribunale di Roma la procedura di mediazione prevale sulla negoziazione...

Per il Tribunale di Roma la procedura di mediazione prevale sulla negoziazione assistita

Luca Tantalo

È mediatore professionista ai sensi del D.lgs. 28/2010, avendo frequentato il corso di 52 ore dell’ADR Center. Iscritto all’Ordine degli Avvocati di Roma dal 1997, è abilitato al patrocinio presso le Magistrature Superiori. Da quando ha conosciuto l’istituto della mediazione e delle ADR in generale, sta cercando di proporre tale soluzione alla quasi totalità della sua clientela, essendo convinto che questo sia il miglior modo di tutelare gli interessi dei clienti.

Per il Tribunale di Roma (ordinanza del 12 aprile 2021, qui allegata) la procedura di mediazione prevale sulla negoziazione assistita, sulla quale il Tribunale si è espresso in senso decisamente negativo, anche nei casi in cui sarebbe obbligatoria quest’ultima: “….la conclamata notoria inefficienza dell’istituto della negoziazione assistita che secondo le statistiche del Consiglio Nazionale Forense ha prodotto, al di fuori della materia delle separazioni e dei divorzi, risultati imbarazzanti quanto a conciliazioni“.

Per il Tribunale, “II decr.lgsl.28/2010, istituto assorbente, come il più contiene il meno, la negoziazione assistita, essendo obbligatoria in entrambi gli istituti – in particolare nella mediazione obbligatoria e demandata, come nella negoziazione assistita – l’assistenza degli avvocati, ma solo nella mediazione essendo prevista la fattiva presenza di un soggetto terzo, autonomo e imparziale, il mediatore che attribuisce un evidente vantaggio aggiuntivo a tale istituto) di talché, da una parte sarà soddisfatta la condizione di procedibilità della causa, dall’altra potrà essere soddisfatta (e testata) la sussistenza della eventuale (e sperata) reale volontà conciliativa da parte del Ministero“. Inoltre, “il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita. Il mediatore, infatti, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs 28/10, da un lato, non può “assumere diritti od obblighi connessi (…) con gli affari trattati (…)” nè percepire compensi direttamente dalle parti (comma 1); dall’altro, è obbligato a sottoscrivere, per ciascuna controversia affidatagli, un’apposita “dichiarazione di imparzialità” e a informare l’organismo di mediazione e le parti delle eventuali ragioni che possano minare la sua neutralità (comma 2, lettere a e b). Tale neutralità, oltre ad essere sancita anche dall’art. 3, comma 2 del D.Lgs 28/10, è peraltro altresì precisata dalla disciplina posta dall’art. 14-bis del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del DL 28/10), adottato, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del medesimo D.Lgs., di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico, che regola le cause di incompatibilità e le ipotesi di conflitti di interesse in capo al mediatore. Mentre, dunque, nella mediazione il compito – fondamentale al fine del suo esito positivo – di assistenza alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori: è conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con finalista deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità“.

Il caso verteva in materia di RCA e di domanda di risarcimento dei danni, proposta da un terzo trasportato contro l’ente proprietario dell’auto e della sua compagnia assicurativa. Di conseguenza, in teoria ai sensi dell’art. 3 del DL 12 settembre 2014, n.132, poi convertito nella legge 162/2014, sarebbe stato obbligatorio far precedere l’azione dall’invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. L’Ente convenuto aveva quindi sollevato l’eccezione relativa al mancato esperimento della n.a., ma il Tribunale ha ritenuto che essa non meritasse accoglimento.

Secondo l’ordinanza in commento, il legislatore non ha scelto di dare maggiore importanza a una o all’altra procedura, ma la mediazione è preferibile, per vari motivi. Uno di questi è la scarsissima quantità di risultati positivi della negoziazione assistita; un altro è dato dalla nota circostanza (ribadita anche dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 97/2019), per cui la mediazione, a causa dell’intervento di un terzo neutrale, formato e aggiornato nelle tecniche di negoziazione e mediazione, può essere certamente più risolutivo della negoziazione diretta tra le parti, portatrici di interessi contrapposti.

Peraltro, secondo il giudice estensore dell’ordinanza, è la stessa struttura del procedimento di mediazione, che prevedendo l’intervento di un soggetto terzo estraneo alle parti in lite che è dotato del potere di sottoporre le parti una proposta conciliativa, risulta maggiormente articolato e suscettibile di un maggior tasso di successo rispetto a quello di negoziazione assistita. Di conseguenza, l’esperimento del tentativo di mediazione, in luogo del procedimento di negoziazione assistita, anche in un’ipotesi non assoggettata a mediazione obbligatoria risponde comunque alla ratio della normativa in tema di negoziazione assistita, in quanto consente di assicurare l’espletamento di un tentativo di definizione stragiudiziale della controversia con modalità più stringenti ed efficaci rispetto a quello prescritto dal legislatore.

Secondo il tribunale, il procedimento di mediazione è connotato del ruolo centrale svolto dal mediatore, che soggetto terzo e imparziale, mentre la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita. Il mediatore, come noto, non può assumere diritti od obblighi connessi con gli affari trattati, nel percepire compensi direttamente dalle parti ed è anche obbligato a sottoscrivere un’apposita dichiarazione di imparzialità e a informare l’organismo di mediazione le parti delle eventuali ragioni che possano minare questa neutralità.

Mentre quindi nella mediazione il compito fondamentale al fine del suo esito positivo di assistenza alle parti nell’individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto di incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale, Nella negoziazione questo ruolo è svolto dai difensori delle parti, che per natura non possono essere imparziali.

Tutto ciò, afferma il tribunale, sommato alla notoria inefficienza dell’istituto della negoziazione assistita, che secondo il giudice e secondo le statistiche ha prodotto risultati imbarazzanti in quanto a conciliazioni, e al fatto che nella mediazione è prevista la fattiva presenza di un soggetto terzo autonomo e imparziale, il che attribuisce un evidente valore aggiuntivo a questo istituto, lo hanno portato a statuire che la mediazione possa essere efficacemente esperita, con assolvimento della condizione di procedibilità prevista dall’ articolo tre del decreto legislativo 132 del 2014 anche nei casi in cui la legge non prevede l’esperimento obbligatorio della mediazione.

Commenta

inserisci un comento
Inserisci qui il tuo nome