Il procedimento di mediazione presenta aspetti fortemente problematici, se il conflitto da dirimere concerne una obbligazione solidale dal lato passivo. Se i condebitori solidali sono tutti presenti alla mediazione ( il che non sempre si verifica), la situazione è comunque complessa, in quanto il confronto verterà non solo sull’an e sul quantum del debito complessivo, ma si estenderà necessariamente alla misura delle rispettive responsabilità dei condebitori che nel dubbio di presumono uguali ( art.2055 c.c. ult.comma ).
Cosa avviene invece nel procedimento di mediazione se il danneggiato, invece di trovarsi dinanzi tutti i danneggianti ( se sono più d’uno ) si trova davanti uno solo di loro, perché è l’unico ad essere stato convocato, o perché è l’unico ad essersi presentato?
L’istante (il danneggiato ), se il procedimento si svolge con la presenza di uno solo dei condebitori solidali, solitamente rimane sconcertato e dubbioso sull’esito della mediazione e su quello che ne potrebbe seguire.
E’ frequente, ad esempio, che nel procedimento di mediazione avente ad oggetto la responsabilità medica sia presente soltanto uno dei condebitori in solido ( talvolta il solo medico , talaltra la sola struttura ospedaliera ) .
Ebbene , una risposta esauriente si può trovare in alcune decisioni della S.C..
Già nel 1999 con la sentenza n. 2931, poi ripresa in numerose decisioni più recenti ( ad es. n.8946 /2006 ;n. 16050/2009 ), la Cortedi Cassazione aveva stabilito che se la transazione si svolge pro quota, ossia concerne solo la posizione del condebitore transigente, si determina lo scioglimento del vincolo solidale tra il condebitore stipulante e gli altri condebitori rimasti estranei al negozio transattivo.
Poiché tale orientamento, ovviamente, riguarda anche la mediazione che è un negozio di natura transattiva, sul piano operativo ne consegue che i case-managers nella fase di pre-mediazione , e successivamente i mediatori nel corso della procedura, dovranno convincere le parti presenti che il procedimento di mediazione potrà andare efficacemente avanti tra i presenti, pur in assenza di uno o più condebitori solidali.
Ma è necessario fare una raccomandazione: il fatto che la mediazione si sia svolta solo in relazione alla quota del condebitore presente, senza coinvolgere l’intero debito dovrà essere espresso in maniera chiara ed esplicita nell’accordo conclusivo, perché non sussistano dubbi sull’intenzione dei contraenti ( v. art. 1362 c.c. ).
Ma incombe immediatamente un secondo importante interrogativo che potrebbe turbare lo svolgimento della mediazione o comunque, costringere il mediatore a fornire delle spiegazioni: che ne sarà del condebitore solidale o dei condebitori solidali rimasti assenti e soprattutto quale sarà la sorte del loro debito?
La risposta è naturalmente: nei loro confronti potrà essere instaurato il giudizio o, perché no, si potrà svolgere un ulteriore tentativo di mediazione, magari su invito del giudice .
Ma quale la conseguenza sul debito degli altri? Nelle sentenze citate prima, infatti, la S.C.ha affermato che nel caso di transazione pro quota il debito complessivo si riduce dell’importo corrispondente alla quota transatta.
Supponendo che il debito sia 90 e i condebitori in solido siano 3 ( Tizio e Caio e Sempronio ) ; che le colpe di questi siano di egual misura, e che Tizio, l’unico presente alla mediazione, si sia accordato con il danneggiato per 20, si può dire allora che il debito complessivo deve ridursi a 70 . Gli assenti Caio e Sempronio rimarranno tenuti per 70 invece che per 60, come sarebbe avvenuto senza la transazione del condebitore: si avrebbe in sostanza un aggravamento della posizione dei condebitori solidali rimasti estranei alla transazione.
Questo è, ovviamente, un risultato inammissibile , che cozza contro un principio generale del nostro ordinamento e che infatti altre decisioni della S.C. non hanno nel tempo condiviso.
Una recentissima sentenza delle S.C. a SS.UU. N. 30174 del 30-11-2011 nel dirimere il contrasto ha fissato sulla questione alcuni punti fermi:
1) perché si verifichi lo scioglimento del vincolo solidale mediante la transazione pro quota , deve trattarsi di una obbligazione solidale ma divisibile, e che si tratti di solidarietà passiva stabilita nell’interesse del creditore e non di uno dei condebitori.
Ebbene, nelle ipotesi di obbligazioni risarcitorie (che tanto frequentemente costituiscono materia di mediazione) aventi cioè ad oggetto una somma di denaro pare di poter affermare ,in accordo con dottrina e giurisprudenza che entrambe le due suddette condizioni sussistano.
Invero l’obbligazione pecuniaria, ancorché solidale, è per natura divisibile, e la solidarietà passiva fra i danneggianti è posta nell’interesse del danneggiato.
2) se con la transazione l’accordo si è formato per il pagamento di una somma inferiore a quella che virtualmente sarebbe dovuta dal condebitore che ha transatto ,ed in tale misura è stato quindi effettuato il pagamento, il debito residuo a carico del non transigente o dei non transigenti si ridurrà non di quanto pagato dal condebitore stipulante , bensì in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto.
In termini più semplici, in tal caso la mediazione pro quota avrà comunque un effetto riduttivo sull’intero debito, facendo sì tuttavia che il condebitore o i condebitori solidali rimasti assenti dalla mediazione non ne subiscano alcun pregiudizio.
In proposito occorre osservare, che se da un lato è assai opportuno che il mediatore sia informato non solo delle regole giuridiche, ma anche delle evoluzioni della giurisprudenza per poterle , se richiesto, comunicare alle parti allo scopo di infondere loro sicurezza e fiducia, deve però riflettersi sul fatto che le certezze acquisite in sede di giurisprudenza di legittimità, nel procedimento di mediazione (come del resto, nel primo grado di giudizio) mancano del tutto: la misura della quota di responsabilità dei condebitori in solido è infatti quasi sempre il vero e proprio oggetto della controversia.
La soluzione, a nostro parere , è infatti molto più complessa nei casi in cui non siano certe le quote a carico dei diversi condebitori solidali.
E’ infatti evidente che la transazione con uno dei debitori solidali solo per la quota del suo debito non può vincolare gli altri condebitori, quanto alla misura della quota del debitore che ha transatto, sia che la quota sia stata indicata , sia che tale indicazione sia stata omessa nell’accordo transattivo.
L’avvenuta transazione, dunque, non impedisce al creditore di rivolgersi in seguito nei confronti degli altri condebitori, o anche ad uno solo di essi, per il residuo suo credito, ma non ha in questo giudizio un effetto vincolante né per l’an né per il quantum, nè per la misura della quota di responsabilità del condebitore solidale rimasto estraneo alla transazione.
In tal caso il creditore che ha transatto con uno soltanto dei suoi condebitori deve pertanto sapere che nel giudizio che eventualmente proporrà contro questi ultimi la questione della misura della quota residua non investita dall’accordo transattivo dovrà essere accertata preliminarmente, indipendentemente dai contenuti della transazione.
Come risulta da queste sommarie riflessioni, per il creditore danneggiato che si accordi con uno solo dei condebitori solidali la questione resta piuttosto complessa e piena di incognite.
