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Mediazione e pluralità di condebitori in solido

Giovanna Carla De Virgiliis
Magistrato in quiescenza e mediatore di ADR Center. E’ stata nominata con decreto del 3 novembre 2008 Componente del comitato dei giuristi esperti in materia di conciliazione societaria. E’ stata Consigliere della Corte di Appello di Roma presso la Prima Sezione e Direttore dell’Ufficio IV della Direzione Generale Affari Civili, nonché Presidente della Sezione 11° del Tribunale di Roma. Dal 2006 al 2010 ha partecipato con continuità come relatore a numerosi convegni di rilievo nazionale in tema di risoluzione alternativa delle controversie organizzati da Camere di Commercio, Ordini professionali ed enti vari. Ha collaborato al volume Crisi d’impresa e riforma della legge fallimentare (Editrice Bancaria ABI 2002). E’ collaboratore stabile e componente del Comitato Scientifico della Ripdico (Rivista Parlata di diritto concorsuale e societario) diretta dal Cons. Dott- Umberto Apice, presso la quale ha effettuato numerosi interventi in tema di ADR. Ha collaborato alla rivista Giustizia Civile.
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Mediazione e pluralità di condebitori in solidoIl procedimento di mediazione presenta aspetti fortemente problematici, se il conflitto da dirimere concerne una obbligazione solidale dal lato passivo. Se i condebitori solidali sono tutti presenti alla mediazione ( il che  non sempre si verifica), la situazione è comunque complessa, in quanto il confronto verterà non solo sull’an e sul quantum del debito complessivo, ma si estenderà  necessariamente alla misura delle rispettive responsabilità dei condebitori che nel dubbio di presumono uguali ( art.2055 c.c. ult.comma ).
Cosa avviene invece nel procedimento di mediazione  se il danneggiato, invece di trovarsi dinanzi tutti i danneggianti ( se sono più d’uno ) si trova davanti uno solo di loro, perché è l’unico ad essere stato convocato, o perché è l’unico ad essersi presentato?
L’istante (il  danneggiato ), se il procedimento  si svolge con la presenza di uno solo dei condebitori solidali, solitamente rimane sconcertato e dubbioso sull’esito della mediazione  e su quello che ne potrebbe seguire.
E’ frequente, ad esempio, che nel procedimento di mediazione avente ad oggetto la responsabilità medica sia presente soltanto uno dei condebitori in solido ( talvolta il solo medico , talaltra la sola struttura ospedaliera ) .
Ebbene , una risposta esauriente si può trovare  in alcune decisioni della S.C..
Già nel 1999 con la sentenza n. 2931, poi ripresa in numerose decisioni più recenti  ( ad es. n.8946 /2006 ;n. 16050/2009 ), la Cortedi Cassazione aveva stabilito che se la transazione si svolge pro quota, ossia concerne solo la posizione del condebitore transigente, si determina lo scioglimento  del vincolo solidale tra il condebitore stipulante e gli altri condebitori rimasti estranei al negozio transattivo.
Poiché tale orientamento, ovviamente,  riguarda anche la mediazione che  è un negozio di natura transattiva, sul piano operativo ne  consegue che  i case-managers nella fase di pre-mediazione , e  successivamente i mediatori nel corso della procedura, dovranno convincere le parti presenti che il procedimento di mediazione potrà andare efficacemente avanti tra i presenti, pur in assenza di uno o  più condebitori solidali.

Ma è necessario fare una raccomandazione: il fatto che la mediazione  si sia svolta solo in relazione alla quota del condebitore presente, senza coinvolgere  l’intero debito dovrà essere espresso in maniera chiara ed esplicita nell’accordo conclusivo, perché non sussistano dubbi sull’intenzione  dei contraenti ( v. art. 1362 c.c. ).

Ma  incombe  immediatamente  un secondo importante interrogativo che potrebbe  turbare lo svolgimento della mediazione  o comunque,  costringere  il mediatore a fornire delle spiegazioni: che ne sarà del condebitore solidale o dei condebitori solidali  rimasti assenti  e soprattutto  quale sarà la sorte del  loro debito?

La risposta è  naturalmente: nei loro confronti potrà essere instaurato il giudizio o, perché no, si potrà svolgere un ulteriore tentativo di mediazione, magari su invito del giudice .

Ma quale la conseguenza sul debito degli altri? Nelle sentenze citate prima, infatti, la S.C.ha affermato che  nel caso di transazione pro quota  il debito complessivo si riduce dell’importo corrispondente alla quota transatta.
Supponendo che il debito sia 90 e i condebitori in solido siano 3 ( Tizio e Caio e Sempronio  ) ; che le colpe di questi  siano di egual misura, e che Tizio, l’unico presente alla mediazione, si sia accordato con il danneggiato per 20, si può dire allora che il debito complessivo deve ridursi a 70 . Gli assenti Caio e Sempronio rimarranno tenuti per 70 invece che per 60, come sarebbe avvenuto senza la transazione del condebitore: si avrebbe in sostanza  un aggravamento della posizione dei condebitori solidali rimasti estranei alla transazione.
Questo è, ovviamente, un risultato inammissibile , che cozza contro un principio generale del nostro ordinamento e che  infatti  altre  decisioni della S.C.  non hanno nel tempo condiviso.
Una recentissima sentenza delle S.C. a SS.UU.  N. 30174 del 30-11-2011 nel dirimere il contrasto  ha fissato sulla questione  alcuni punti fermi:

1) perché si verifichi lo scioglimento del vincolo solidale mediante la transazione pro quota , deve trattarsi  di una obbligazione solidale ma   divisibile, e che si tratti di solidarietà passiva stabilita nell’interesse del creditore e non di uno dei condebitori.

Ebbene, nelle ipotesi di obbligazioni risarcitorie (che tanto frequentemente costituiscono materia di mediazione)  aventi cioè ad oggetto una somma di denaro pare di poter affermare ,in accordo con dottrina e giurisprudenza che  entrambe le due suddette condizioni sussistano.

Invero l’obbligazione pecuniaria, ancorché solidale, è  per natura divisibile, e la solidarietà passiva fra i danneggianti è posta nell’interesse del danneggiato.

2)  se con la transazione l’accordo si è formato per il pagamento di una somma inferiore a quella che virtualmente sarebbe dovuta dal condebitore che ha transatto ,ed in tale misura è stato quindi effettuato il pagamento,  il debito residuo a carico del non transigente o dei non transigenti  si ridurrà non di quanto pagato dal condebitore stipulante , bensì in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto.

In termini più semplici, in tal caso  la mediazione pro quota avrà  comunque un effetto riduttivo  sull’intero debito,  facendo sì  tuttavia  che il  condebitore o i  condebitori solidali rimasti assenti dalla mediazione  non ne  subiscano  alcun pregiudizio.

In proposito occorre osservare,  che se da un lato è assai opportuno che il mediatore sia informato non solo delle regole giuridiche, ma anche  delle evoluzioni della giurisprudenza  per poterle , se richiesto, comunicare  alle parti allo scopo di  infondere loro sicurezza e  fiducia, deve  però  riflettersi  sul fatto che  le certezze  acquisite  in sede di giurisprudenza di legittimità, nel procedimento di mediazione (come del resto, nel primo grado di giudizio) mancano del tutto:  la misura  della quota di responsabilità dei condebitori in solido  è infatti   quasi sempre il vero e proprio oggetto della controversia.

La soluzione, a nostro parere , è infatti  molto più complessa nei casi in cui non siano certe le quote a carico dei diversi condebitori solidali.

E’ infatti evidente che la transazione con uno dei debitori solidali solo per la quota del suo debito non può vincolare gli altri condebitori, quanto alla misura della quota del debitore che ha transatto, sia che la quota sia stata indicata , sia che tale indicazione sia stata omessa nell’accordo transattivo.

L’avvenuta  transazione, dunque,  non impedisce al creditore di rivolgersi in seguito  nei confronti degli altri condebitori, o anche ad uno solo di essi,  per il residuo suo credito, ma non ha in questo giudizio un effetto vincolante  né  per l’an né  per il quantum, nè per la misura della quota di responsabilità del condebitore solidale rimasto estraneo alla transazione.

In tal caso il creditore che ha transatto con uno soltanto dei suoi  condebitori deve pertanto sapere  che nel giudizio che eventualmente  proporrà contro questi ultimi la questione della misura della quota residua non investita dall’accordo transattivo dovrà essere accertata preliminarmente, indipendentemente dai contenuti della transazione.

Come risulta da queste sommarie riflessioni, per il creditore danneggiato  che si accordi con uno solo dei condebitori solidali la questione resta piuttosto complessa e piena di incognite.

 

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