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Mancata partecipazione personale al primo incontro: la domanda giudiziale è improcedibile

Trib. di: Napoli Nord - Sentenza del: 06-03-2019 - Giudice: A.S. Rabuano
Materia: Contratto bancario - Argomento: Avvio procedura di mediazione, Mancata comparizione personale senza giustificato motivo, Partecipazione personale
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Tribunale di Napoli Nord

III Sezione Civile

In persona del giudice unico, dott. A.S. Rabuano

Ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel processo n. 581/17 R.G.

TRA

S.R.L.

 OPPONENTE

E

BANCA

OPPOSTA

FATTI RILEVANTI

E

RAGIONI GIURIDICHE DELLA DECISIONE

1 . Il Tribunale di Napoli Nord, in base al ricorso ex art. 633 c.p.c. della …. intimava agli opponenti, in solido tra loro, il pagamento della somma di euro 254.156,96, oltre interessi convenzionali dall’1.7.2016 al tasso convenzionale del 14,25% – per saldo debitore del conto corrente n. … acceso dalla società opponente presso l’agenzia di Villaricca della … in data 19.11.2001, nonché spese di procedura.

Gli opponenti deducevano che l’Istituto bancario, anche in violazione dei principi di correttezza e buona fede, oltre che delle specifiche prescrizioni contrattuali, aveva arbitrariamente ed unilateralmente revocato il fido concesso alla società senza comunicarlo alla stessa correntista e ai fidejussori.

Inoltre, evidenziavano che la banca aveva atteso più di tre anni per agire in via giudiziale, nel corso dei quali aveva continuato a inviare all’indirizzo corretto della società gli estratti conto trimestrali, in cui non vi era alcuna traccia della revoca del fido. La … . peraltro, aveva maggiorato il tasso di interesse applicato apparentemente fino al 14,15% su base annua, con conseguente lievitazione del debito.

Gli opponenti evidenziavano che tra i documenti prodotti in giudizio avevano individuato la lettera di rinnovo delle fidejussione che il funzionario dipendente della opposta addetto all’ agenzia di Villaricca … aveva fatto firmare il 19.7.2003 con un parte in bianco, cioè quella relativa all’importo garantito, riempita successivamente, in loro assenza, e maggiorato da euro 180.000,00 ad euro 280.000,00. Quindi essi disconoscevano la genuinità del documento ai sensi dell’art. 214 c.p.c., con riguardo alla conformità della copia digitale versata in atti rispetto all’originale e formulavano espressa eccezione di abusivo riempimento “contra pacta” e, quindi, di inadempimento del mandato “ad scribendum”. Precisavano che il loro nominativo era stato segnalato illegittimamente al CRIF.

Gli opponenti inoltre contestavano l’esistenza di commissione di massimo scoperto, la natura usuraria degli interessi, l’inesigibilità del credito alla banca.

Nel formulare le proprie conclusioni le parti domandavano al Tribunale: “Nel merito, in via principale accertare l’inesigibilità del credito della … nei confronti della società correntista e dei fidejussori e, pertanto, revocare il d.i. e rigettare la domanda della opposta. In via gradata, accertare e dichiarare che il debito della società correntista ascende ad una somma significativamente inferiore rispetto a quella ingiunta, per la nullità delle clausole di applicazione di interessi passivi e commissioni di massimo scoperto, da verificare all’esito di CTU contabile, che provveda alla quantificazione delle somme indebitamente chieste dalla banca ovvero già pagate dalla società correntista, ove praticato interesse a saggio superiore alla soglia usuraria; in ogni caso, accertare la nullità delle fidejussioni del 17.7.2013, siccome sottoscritte su foglio parzialmente bianco, abusivamente riempito, e, per l’effetto, dichiarare la validità ed efficacia delle fidejussioni del 13 / 17.9.2002, come rinnovate l’8.5.2003. In ogni caso, condannare l’opposta al pagamento di spese e competenze del giudizio, con distrazione al difensore antistatario, ex art. 93 c.p.c.”. 

La … si costituiva in giudizio, contestava le difese degli opponenti, chiedeva la conferma del titolo monitorio.

Il giudice con ordinanza del 12 maggio 2017 concedeva la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo e fissava i termini per l’instaurazione della procedura di mediazione.

Svoltasi l’istruttoria, il giudice, ritenuto non procedibile il giudizio, fissava l’udienza del 13.12.18, autorizzava le parti a rassegnare le rispettive conclusioni e concedeva i termini, di cui all’art. 190 c.p.c. .     

2 . Improcedibilità della domanda ex art. 633 c.p.c. e delle domande di parte opposta.

La domanda formulata da parte opposta con il ricorso ex art. 633 c.p.c. e da parte opponente con l’atto di citazione sono improcedibili per violazione dell’art. 5 co. 2 D.Lgs. 28/2010.

2.1 . L’art. 5 co. 1bis cit dispone che: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritto reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’ avvocato, preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il provvedimento istituito in attuazione dell’art. 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. … L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”.

L’art. 5 co. 2 bis prevede che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

L’art. 8 co.1 D.Lgs. cit. nel regolare il primo incontro dispone: ”All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. … Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari”.

Le questioni che si devono esaminare sono le seguenti e precisamente:

1) individuazione, nel processo introdotto con ricorso ex art. 633 c.p.c. e con riferimento specifico alla fase di opposizione, della parte che ha l’onere di attivare la procedura di mediazione;

2) se la procedura di mediazione deve ritenersi iniziata con la semplice proposizione della domanda dinanzi all’organismo della mediazione ovvero solo se, non sussistendo ragioni ostative rappresentate dalle parti, inizi la discussione della controversia;

3) se è necessario, ai fini della verificazione della condizione di procedibilità, che le parti partecipino personalmente al primo incontro.

4) la natura delle ragioni che le parti devono rappresentare come elementi ostativi allo svolgimento della procedura di mediazione.

Il Tribunale ritiene, sul piano metodologica-ermeneutico, che le incertezze interpretative della normativa dettata dagli artt. 5 e ss. D.Lgs. 28/2010 debbano essere risolte tramite il ricorso al criterio interpretativo di tipo teleologico, cioè, verificando gli interessi che il legislatore vuole perseguire, e assiologico, accertando il valore di questi interessi nell’ambito del nostro ordinamento e individuando, tramite la tecnica del “bilanciamento”, la regola diretta a realizzare il miglior soddisfacimento di tutti gli interessi giuridicamente rilevanti.

Svolta la premessa di natura metodologica, questo giudicante osserva che la normativa dettata dal D.Lgs. 28/10 persegue, sul piano pubblicistico, il fine di limitare il contenzioso dinanzi all’autorità giudiziaria, tutelando, in modo mediato, l’efficienza del sistema giudiziario e perseguendo, sul paino privatistico, l’obiettivo di disporre uno strumento flessibile di soluzione delle controversie che consenta alle parti la migliore composizione della lite e, conseguentemente, la puntuale realizzazione dei rispettivi interessi.

La finalità pubblicistica è perseguita dal legislatore stabilendo, con l’art. 5 D.Lgs. cit., la sanzione dell’improcedibilità dal giudizio nel caso in cui non sia stata promossa la procedura di mediazione, con la precisazione, al co. 2 bis, che la condizione di procedibilità si considera avverata se al primo incontro l’accordo non è raggiunto.

 Con riferimento al perseguimento della finalità privatistica l’orientamento sopra rappresentato è corroborato dall’esame del regime giuridico della procedura di mediazione, nel dettaglio:

– dall’assenza, nel D.Lgs. 28/10 di norme che limitino sul piano temporale, con la previsione di un regime di preclusioni, e sul piano del contenuto la facoltà delle parti di svolgere le proprie difese;

– dall’art. 3 co. 1, che rinvia al regolamento dell’organismo di mediazione per la disciplina della procedura;

– dagli artt. 8 e ss. secondo cui il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia (art. 8 co.3); imponendo il dovere di riservatezza sulle notizie e dichiarazioni acquisite nel corso della procedura (art. 9) e vietando che le stesse possano essere utilizzate nel corso del successivo giudizio (art. 10 co. 1); vietando al mediatore di deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione davanti all’autorità giudiziaria e ad altra autorità con applicazione al mediatore delle disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e al suo difensore delle disposizioni dell’art. 103 del codice di procedura penale; riconoscendo al mediatore in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, del potere di formulare una proposta di conciliazione (art. 11 co. 1). In particolare, l’art. 14 co. 2 lett. c) nel delineare gli obblighi del mediatore prevede espressamente che lo stesso deve formulare proposte di conciliazione nel rispetto dell’ordine pubblico e delle norme imperative.

La particolare finalità perseguita con il D. Lgs. 28/10 di predisporre un modello di soluzione delle controversie che sia flessibile e idoneo a garantire il puntuale soddisfacimento degli interessi delle parti è garantita dal legislatore con la prescrizione della necessaria partecipazione delle parti disponendo, in caso di assenza priva di giustificazione, che il giudice, nel successivo giudizio, applichi la sanzione pecuniaria nella misura del contributo unificato e valuti la condotta delle parti come argomento di prova.

Quindi, in conclusione, il legislatore ha previsto:

a) nel caso in cui non sia attivata la procedura di mediazione ovvero nel caso in cui le parti non partecipino al primo incontro la sanzione della improcedibilità;

b) nel caso in cui le parti non partecipino ai successivi incontri, senza giustificato motivo, la sanzione pecuniaria e la valutazione della condotta ai sensi dell’art. 116 c.p.c.. La ratio del diverso regime è giustificata dalla particolare importanza del primo incontro, nel corso del quale il mediatore deve informare le parti in ordine alla funzione della mediazione e al suo svolgimento, e le parti devono rappresentare la possibilità di svolgere la procedura di mediazione.

Questa interpretazione è coerente con le finalità, pubblicistiche e privatistiche, perseguite dal legislatore, poiché è strumentale alla reale ed effettiva attivazione della mediazione.

Una differente interpretazione risolverebbe la stessa procedura in un mero adempimento burocratico con il semplice deposito della domanda presso l’organismo di mediazione.

Tanto premesso sul piano dell’interpretazione della normativa, il Tribunale rileva, relativamente alla prima questione, che l’onere di impulso, in caso di giudizio monitorio, deve essere posto a carico di chi presenta la domanda giudiziale.

L’art. 5 co. 1 D.Lgs. 28/2010, nell’individuare il soggetto onerato a dare impulso al procedimento di mediazione, non fa riferimento a “Chi intende esercitare in giudizio un’azione”.

Sul piano teorico-dogmatico si deve rilevare:

– il diritto di agire in giudizio è strumentale al diritto sostanziale. Quindi quando il legislatore fa riferimento a chi intende esercitare in giudizio un’azione fa riferimento a chi è titolare del diritto sostanziale, di cui domanda tutela in giudizio;

– l’opponente, il quale si limiti a contrastare la pretesa dell’opposto, non esercita tecnicamente un’azione giudiziale che, si ripete, è un diritto strumentale alla tutela di un diritto sostanziale. Il diritto di azione è strutturato in causa petendi e in petitum ed è rivolto al giudice per ottenere un determinato “bene della vita”, l’opponente si limita ad esercitare, salvo espressa e ulteriore domanda, un mero onere diretto a contestare il diritto di controparte;

ritenere che l’opposto abbia l’onere di attivare la procedura di mediazione determinerebbe sul piano ermeneutico il riconoscimento alla procedura di mediazione la natura di condizione di ammissibilità, e non di procedibilità, dell’atto di opposizione. Invero l’ opponente per impedire il passaggio in  giudicato del titolo monitorio e, quindi, neutralizzare il rischio della definitività del provvedimento giurisdizionale, avrebbe l’obbligo di attivare la procedura di mediazione che, pertanto, sarebbe condizione imprescindibile per l’accesso alla tutela dinanzi al Tribunale divenendo condizione di ammissione dell’atto oppositivo (cfr. Corte Cost. sentenza n. 123/18: “Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, le ipotesi di arbitrato previste dalla legge sono illegittime solo se hanno carattere obbligatorio, e cioè impongono alle parti il ricorso all’arbitrato, senza riconoscere il diritto di ciascuna parte di adire l’autorità giudiziaria ordinaria (sentenze n. 221 del 2005, n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 152 e n.54 del 1996, n. 232, n. 206 e n. 49 del 1994, n. 488 del 1991, n. 127 del 1977).

Il Tribunale ritiene inoltre di dissentire dall’orientamento di segno contrario espresso dalla Corte di legittimità con provvedimento 24629/15, secondo cui l’ingiungente creditore, attraverso il decreto ingiuntivo, ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo e che l’opponente ha il potere e l’interesse a introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. Invero, il legislatore dispone l’onere di attivare la procedura di mediazione a carico di colui che vuole far valere in giudizio un diritto tramite un’azione; questa disposizione non può essere interpretata violando il principio di difesa e stabilendo, in via ermeneutica, l’onere, in caso di opposizione al titolo monitorio, della parte che non vuole far valere un diritto ma vuole semplicemente contrastare la pretesa di controparte. Invero l’opponente ha come unico strumento per impugnare il titolo e, quindi, per contrastare la pretesa di controparte fondata su un provvedimento idoneo a passare in giudicato, l’attivazione del processo di opposizione.

Infine il legislatore prevede, in caso di instaurazione del processo di opposizione, che la mediazione deve essere attivata solo dopo il provvedimento del giudice rispetto alla esecutorietà del titolo monitorio. Se il legislatore avesse voluto porre un onere a carico dell’opponente diretto a prevenire l’instaurazione del giudizio avrebbe previsto l’onere dello stesso di promuovere il procedimento di mediazione prima della notifica dell’atto di citazione con sospensione del termine di quaranta giorni per l’introduzione dell’opposizione.  

Peraltro, la concezione dell’autonomia del processo monitorio e del processo di opposizione, con conseguente qualificazione di quest’ultimo come giudizio di impugnazione, è contraria alla struttura conferita dalle norme codicistiche al giudizio monitorio, che è un processo unitario articolato in una fase sommaria necessaria e in una fase eventuale a cognizione piena introdotta dall’atto di opposizione.   

Inoltre, sostenere come fatto in dottrina che la dichiarazione di improcedibilità del giudizio introdotto con ricorso ex art.633 c.p.c. sarebbe una soluzione che non trova riscontro in alcuna norma positiva vigente e che, peraltro, stravolgerebbe alcuni capisaldi del diritto processuale vigente, significa, sul piano metodologico-ermeneutico, negare l’impatto sistematico che ogni nuova norma ha sull’impianto ordinamentale preesistente, che deve essere rimodulato, tramite un’interpretazione evolutiva, per la realizzazione degli interessi che il legislatore, con la nuova normativa, nel caso di specie con la disciplina della mediazione, si propone di realizzare.

Con riferimento alla seconda questione il Tribunale ritiene che la procedura di mediazione deve ritenersi iniziata solo se, non sussistendo ragioni ostative rappresentate dalle parti, la parte onerata di attivare la procedura inizi la discussione della controversia.

Tale orientamento risulta corroborato dai seguenti elementi.

L’art. 5 co.2 bis prevede che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

Se il legislatore avesse voluto subordinare il verificarsi della condizione di procedibilità alla semplice presentazione della domanda lo avrebbe espressamente previsto.

Inoltre, ritenere che la disposizione in esame preveda il semplice obbligo di presentazione della domanda ai fini della procedibilità contrasterebbe con il canone ermeneutico della salvaguardia dei dati normativi, invero si procederebbe alla interpretatio abrogans del disposto di cui all’art. 5 co. 1bis, che prescrive la necessaria presentazione della domanda di mediazione per la procedibilità del giudizio.

Inoltre, l’art. 5 co.2 bis, nel disporre che la condizione è verificata “se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”, prescrive non solo la necessità della presentazione della domanda ma lo svolgimento del primo incontro e l’esito negativo della discussione.

Questa interpretazione è coerente con la finalità pubblicistica della normativa, che è quella di predisporre un effettivo sistema alternativo di soluzione delle controversie dirette a deflazionale e a rendere più efficiente il sistema giudiziario, imponendo, pena l’improcedibilità del giudizio, l’effettivo inizio della mediazione con la comparizione delle parti dinanzi al mediatore. 

Il Tribunale, con riferimento alla terza questione sopra indicata, ritiene che il legislatore nel prescrivere la partecipazione delle parti ha inteso disporre la necessaria presenza della parte personalmente ovvero, in caso di giustificati motivi, di un procuratore munito di poteri per transigere la lite senza obbligo di rendiconto, quindi con pieni poteri di definizione del regolamento di interessi.

Infatti l’art. 8 nel regolare il primo incontro dispone: “Al primo incontro (e agli incontri successivi fino al termine della procedura) le parti devono partecipare con l’assistenza dell’ avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.

Il legislatore prescrive letteralmente la presenza delle parti con l’assistenza dell’avvocato, quindi è necessaria la presenza personale della parte, quale titolare dell’interesse oggetto della controversia.

La disposizione si giustifica proprio in relazione alla finalità di consentire che tramite la procedura di mediazione si realizzi un sistema flessibile di soluzione delle controversie riconoscendo alle parti, quali soggetti che possono valutare in modo esclusivo la loro posizione, la possibilità di soddisfare in modo puntuale i rispettivi interessi.

Quindi è necessario che le parti partecipino personalmente, salvo la presenza di giustificati motivi.

Invero l’art, 8 prevede che, se l’assenza della parte è ingiustificata, il giudice può tenere conto del suo comportamento, sia esso attore o convenuto, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., e applicando la sanzione pecuniaria pari all’importo del contributo unificato.

Infine, dalla lettura dell’art.8 si desume che la normativa subordina l’inizio della procedura di mediazioen all’assenza di ragioni impeditive, che devono essere rappresentate dalle parti.

Non è condivisibile la conclusione operata in dottrina e in giurisprudenza che considera la partecipazione personale come un mero formalismo.

Invero, la partecipazione personale della parte, coadiuvata dal proprio difensore, consente alla stessa una precisa e puntuale valutazione dei propri interessi.

Invece, l’opposta interpretazione, che ritiene inutile la comparizione personale delle parti, “trasforma” la procedura di mediazione, prospettata dal legislatore come un efficace strumento di soluzione alternativo delle controversie, in un inutile e defatigante adempimento burocratico.

Inoltre, con riferimento alla mediazione da attivare da parte di persone giuridiche e, in particolare, di banche, è assolutamente necessaria la partecipazione del r.l. o di soggetti che, inseriti nell’organizzazione dell’impresa, abbiano contezza del programma commerciale (come l’acquisto di crediti in blocco) dell’ente e dell’incidenza sullo stesso e sui relativi utili della singola transazione.

Questo giudicante, con riferimento alla quarta questione sopra indicata, ritiene che le finalità perseguite dal legislatore impongono di ritenere che le ragioni ostative all’inizio della procedura possono essere esclusivamente oggettive e, comunque, non possono ridursi alla mera volontà delle parti di voler procedere alla regolazione in sede giudiziale della propria lite.

Infatti, seguendo una differente interpretazione della normativa, si concluderebbe che il legislatore ha previsto non un onere della parte attrice di iniziare la procedura di mediazione ma una mera facoltà, frapponendo un ostacolo in via ermeneutica alla piena realizzazione delle finalità perseguite dal legislatore con l’istituto della mediazione.

Infine deve escludersi che la locuzione “circostanze impeditive” utilizzata dal legislatore possa essere interpretata (anche) come convinzione delle parti della fondatezza sul piano giuridico della propria pretesa; invero, se si seguisse tale orientamento, si perverrebbe a un risultato ermeneutico irragionevole: il legislatore porrebbe la controversia giudiziaria, quindi, la convinzione delle parti della fondatezza giuridica della propria difesa, sia come presupposto delle procedura di mediazione sia come circostanza impeditiva della stessa.

2.2 Tanto premesso sul piano dell’interpretazione della normativa indicata, il Tribunale rileva, con riferimento al presente giudizio, che non si è verificata la condizione di procedibilità, di cui all’art.5 co. 2 bis D.lgs. 28/10 atteso che :

-le parti, opponente e opposta, ciascuna per le proprie domanda e salvo il sig. … in proprio, non hanno dimostrato la partecipazione al primo incontro personalmente o con soggetto munito di pieni poteri per transigere la lite, fondati su procura senza obbligo di rendiconto;

– le parti, compreso …. , non hanno indicato le ragioni oggettive, diverse dalla sussistenza della controversia, che per le rispettive domande hanno impedito la prosecuzione della mediazione.

3. Spese processuali

Il Tribunale, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., in ragione del rigetto per improcedibilità della domanda:

– dichiara irripetibili le spese di lite sostenute nel procedimento monitorio;

– compensa le spese della fase di opposizione.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli Nord, nella persona del giudice dott. A.S. Rabuano,

– revoca il decreto ingiuntivo n. … emesso dal Tribunale di Napoli Nord e dichiara improcedibili le domande formulate dalla …. ;

– dichiara improcedibili le domande degli opponenti;

– dichiara irripetibili le spese di lite sostenute nel procedimento monitorio;

– con riferimento al giudizio di opposizione compensa le spese di lite.

Aversa, 6 marzo 2019

                                                                     Il Giudice, Dr. A.S. Rabuano

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