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Confidenzialità  nella conciliazione: è nell’interesse di tutti?

Luigi Cominelli
E' ricercatore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano, e insegna sociologia del diritto e sociologia della pubblica amministrazione presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi dell’Insubria. È autore di numerosi articoli e saggi sulla risoluzione delle dispute e di un libro sul Mediatore europeo (Giuffrè 2005). Nel 2004 è stato visiting fellow presso il Program on Negotiation - Harvard Law School e presso l’Università di Wollongong – NSW, Australia. È attualmente Segretario generale e membro del Board dell’ISA-Research Committee on Sociology of Law, nonché componente del Collegio dei docenti del R. Treves International Phd Programme in Law and Society. Tra i suoi interessi di ricerca principali vi sono la mediazione, i metodi di risoluzione alternativa delle dispute, gli ombudsman e la negoziazione.
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È nell’interesse pubblico che due soggetti siano sempre liberi di tenere segreti i termini di un accordo transattivo? Pensiamo a questi due casi reali di transazioni avvenute di recente. La casa produttrice di pneumatici Firestone conclude una serie di conciliazioni protette da clausola di confidenzialità, per mettere la parola fine alle cause intentategli per difetti di fabbricazione dei suoi prodotti. I pneumatici Firestone montati su un particolare veicolo della Ford sono stati messi in relazione con almeno 148 morti in incidenti stradali. La diocesi di Boston conclude più accordi riservati per conciliare le cause intentate contro almeno 70 preti accusati di abusi verso i minori affidati alle loro cure.
La confidenzialità dell’accordo va sicuramente nell’interesse delle parti che lo concludono: il convenuto riuscirà ad evitare che notizie probabilmente dannose per la sua immagine si diffondano. L’attore otterrà un risarcimento più alto in cambio del suo silenzio. Di fronte a queste transazioni stragiudiziali, che le parti hanno accettato di mantenere segrete, sorge però il dubbio che la conciliazione, specialmente quando prevede una clausola di confidenzialità che protegge i contenuti dell’accordo finale, contrasti con l’interesse pubblico a conoscere i potenziali elementi di rischio per l’incolumità e la salute pubblica.
Le associazioni dei consumatori si sono sempre schierate contro il diritto di concludere transazioni coperte dalla confidenzialità, almeno in certe materie. Si è sostenuto che se le transazioni segrete in materie sensibili fossero proibite, vi sarebbero meno vittime di prodotti difettosi, di distastri ambientali, di frodi finanziarie. Alcuni studi di analisi economica del diritto affermano che un accordo transattivo confidenziale concluso nelle prime fasi della disputa diminuisce notevolmente la probabilità che altri danneggiati si rendano conto di avere gli elementi per agire in giudizio. In sostanza, il comportamento delle parti tenderebbe a massimizzare egoisticamente il proprio utile a danno dell’interesse pubblico alla sicurezza e alla salute.
Negli Stati Uniti, i dati sembrano indicare che a livello federale il 40 per cento degli accordi segretati ha un potenziale rilievo pubblico (pericoli ambientali, responsabilità da difetto dei prodotti, negligenza professionale, lesioni gravi alla persona, abusi sessuali). Diversi sono i rimedi prospettabili: gli atti di causa possono rimanere comunque pubblici; il segreto istruttorio potrebbe essere mantenuto solo entro certi limiti; le parti dovrebbero invocare una giusta causa per poter concludere un accordo segreto; l’opportunità di non intaccare la confidenzialità di un accordo potrebbe essere valutata in una udienza pubblica; infine, è ipotizzabile un divieto assoluto per ogni genere di accordo segreto. La Florida si è dotata di una legge che dichiara la nullità di ogni accordo che abbia per effetto di nascondere al pubblico un pericolo di natura generale o un’informazione utile al pubblico per proteggersi da un pericolo di natura generale.
A difesa della segretezza nella conciliazione, la ricerca rileva che anche quando la transazione viene segretata, le allegazioni fattuali già compiute in causa restano agli atti almeno per un certo periodo di tempo, durante il quale potranno essere acquisite per fini pubblici. La segretezza dell’accordo non impedisce l’intervento delle autorità, che di solito adottano comunque tutti i procedimenti necessari per l’incolumità del pubblico. In genere, l’informazione che viene più tutelata nella transazione è infatti l’ammontare della transazione. Vi sono inoltre diverse considerazioni a favore della possibilità di concludere accordi segreti: maggiore tutela della privacy personale e del segreto commerciale, maggiori motivazioni a raggiungere l’accordo, dissuasione delle liti temerarie.
Infine, le norme che vietassero la conclusione di una transazione segreta in determinate materie rischierebbero di risultare addirittura controproducenti, perché indurrebbero le parti transigere prima ancora del giudizio o a escludere il ricorso al giudizio con forme obbligatorie di arbitrato. Secondo Carrie Menkel-Meadow, un intervento che imponesse di rivelare tutti i fatti e tutti i termini di un accordo rischierebbe paradossalmente di portare a un mercato della risoluzione delle dispute completamente privato.
Luigi Cominelli
da C. R. Drahozal e Laura J. Hines, Secret Settlement Restrictions and Unintended Consequences

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