Conciliazione endoprocessuale e mediazione delegata: per la magistratura italiana “figlie di un Dio minore”

Un magistrato della Repubblica, fin al 2011 convinto della bontà dello strumento mediazione, ne fece un uso adeguato: prima di andare in udienza analizzava tutte le cause che gli venivano affidate e valutava se la controversia potesse essere risolta in via negoziale; se lo riteneva, invitava gli avvocati, che rappresentavano le parti, a valutare tale possibilità (il D.Lgs. 28/2010, art. 5, allora  permetteva al magistrato solo di INVITARE i soggetti in lite ad andare in mediazione). Risultato: aprile 2011- ottobre 2012, riduzione dell’arretrato delle cause civili nel suo ruolo non inferiore al 10% [1] . Entrata in vigore del Decreto “Del Fare” (e sua conversione in legge, estate 2013): possibilità per i giudici di fare un proposta di conciliazione (conciliazione endoprocessuale, art. 185-bis c.p.c.) o/e di ORDINARE alle parti di andare in mediazione (D.Lgs. 28/201, art. 5, c.2): sempre lo stesso magistrato, settembre 2013 – ottobre 2014, cause a ruolo circa 750, quelle valutate risolvibili con gli strumenti sopra indicati circa 500, provvedimenti ADR emessi 121 (proposte del giudice 40, mediazioni demandate 35, entrambe 46), accordi raggiunti 70 (58%). All’incirca il 10 % di tutte le cause a ruolo [2] .

Cosa succederebbe, alla montagna dell’arretrato civile, se solo la metà dei magistrati italiani utilizzasse gli stessi metodi ? E senza aggravio di spese per l’erario, anzi.

Il 28.11.2014, a Firenze, sono stati presentati i risultati del progetto Nausicaa 2 relativo alla mediazione delegata e realizzato dall’Università degli Studi di Firenze e dall’ Osservatorio sulla Giustizia civile preso il Tribunale di quella città (11 i magistrati coinvolti). Tra giugno 2013 e giugno 2014 sono stati esaminati 2.753 fascicoli, di cui 1.122 sono stati considerati mediabili; per 505 sono state sollecitate / disposte le mediazioni delegate (D.Lgs. 28/ 2010, art. 5) e, al 30.10.2014, di queste 72 erano ancora incorso e 349 quelle concluse;  64 gli accordi raggiunti (18% delle procedure concluse). Cioè, il 41% delle cause esaminate poteva essere gestito con metodi ADR; per quelle oggetto di mediazione delegata (non è stata presa in considerazione la proposta del giudice) l’incidenza degli accordi è stata soddisfacente [3] .

Eppure le statistiche pubblicate dal Ministero della giustizia (2° trimestre 2011- 2° trimestre 2014) indicano che, del totale delle mediazioni civili e commerciali in Italia, quelle attribuibili all’iniziativa dei magistrati incidono per il 2% circa. La sua modestia è sconfortante.

Perché ?

Il 25 novembre 2011, in un convegno sulla mediazione organizzato ad Ostia, il quartiere di Roma sul Mar Tirreno, un magistrato espose le sue perplessità sulla mediazione civile e commerciale obbligatoria, che ritengo condivise dalla larga maggioranza dei suoi colleghi:

1 – “cesura netta rispetto all’impianto dei principi costituzionali dettati per l’esercizio della giurisdizione, perché produce una deviazione culturale ed un’anomalia profonda rispetto alla millenaria tradizione giuridica italiana che affonda le proprie radici nel diritto romano” . Quel relatore non teneva conto che la Corte Costituzionale aveva già dichiarato legittime e compatibili con il dettato dell’art. 24 Costituzione le condizioni di accesso alla tutela giurisdizionale [4] ; inoltre la sentenza 272/2012 (che dal 28.10.2013 comportò un crollo delle procedure di mediazione) rilevava che la normativa alla base della mediazione obbligatoria era incostituzionale per un eccesso di delega e non perché limitasse l’accesso alla giustizia dei cittadini.

Tuttavia ciò che mi preme sottolineare è che ritenere i metodi ADR estranei alla cultura giuridica italiana evidenzia una non adeguata valutazione della storia giuridica del nostro Paese. Senza risalire alle legislazioni degli Stati preunitari, il primo codice di procedura civile del neonato Regno d’Italia, emanato nel 1865, intitolava i primi sette articoli “Conciliazione e del compromesso”; nello stesso anno furono istituiti i giudici conciliatori e da loro, nel 1880, proveniva il 70% delle sentenze [5] ; con la legge 261 / 1892, art. 12 ‘Per tentare l’ esperimento della conciliazione il conciliatore avrà diritto di chiamare le parti separatamente o congiuntamente in privata udienza. Non riuscendo lo esperimento, il conciliatore potrà rinviare la discussione della causa alla prossima udienza e ripetere anche nella medesima i suoi buoni uffici. Se le parti non si conciliano, procederà senz’altro alla trattazione della causa’ (cioè, nell’ambito della conciliazione giudiziale, era prevista la possibilità di ascoltare le parti, separatamente, in assenza di contraddittorio; un “caucus” ante litteram). Principi di negoziazione erano presenti nella normativa concorsuale italiana di fine ‘800 ed inizi ‘900. Sarà poi il fascismo, nell’ideologia del totalitarismo, a concentrare la gestione delle liti nelle mani dei giudici dello Stato; e per circa settanta anni la conciliazione / mediazione non è stata più insegnata negli atenei italiani. Conseguenza, essa faceva (e fa) parte del nostro retaggio culturale giuridico, ma ce ne siamo dimenticati !  [6]

2 – “la mediazione può essere esercitata … in modo del tutto a-giuridico o meta-giuridico, rappresentando … un’attività di supporto psicologico alla gestione del contrasto tra le parti ma senza garantire ad esse l’applicazione del diritto sostanziale e processuale; … una soluzione di mediazione elaborata da un avvocato può essere molto ben motivata anche dal punto di vista dell’applicazione del diritto e del corredo dei precedenti giurisprudenziali, e può condizionare in modo rilevante anche il giudice qualora la mediazione non sfoci nell’ accordo ‘ante causam’ ”. Purtroppo, per i motivi sopra detti, la conoscenza della mediazione è ben poco diffusa tra gli esperti del diritto in Italia, per cui la si considera (e nei fatti è stata ridotta) ad una mera fase preprocessuale. La ricerca degli interessi è di sicuro un metodo a-giuridico, ma la soluzione della procedura mediazione “must be legal”, come specificò un mediatore americano in un convegno organizzato a Roma nel 2007;

3 – “altro punto delicato .. è l’utilizzabilità del parere del mediatore da parte del giudice, il quale, di fronte ad una soluzione correttamente ed adeguatamente motivata e ricca di riferimenti normativi e giurisprudenziali, può trovare agevole confermare integralmente la proposta del mediatore con ogni ulteriore statuizione sulle spese di giudizio anche a carico dell’ attore vittorioso, che non abbia accettato la soluzione proposta dal mediatore. La tentazione grave che corre la giurisdizione è .. quella di appiattirsi sulla buona proposta di mediazione”. Il problema dei rapporti mediazione processo esiste. Come ben noto quella dovrebbe essere del tutto scollegata da questo, ma, con la necessità incombente di deflazionare il contenzioso, il legislatore italiano (con l’aiuto notevole dell’avvocatura) ha trasformato la procedura di mediazione in un pot-pourri ben poco efficiente. Tuttavia non credo che i magistrati italiani siano disposti a delegare, sia pur parzialmente, le loro prerogative ad altri;

4 – “ulteriore problema .. la valutazione dell’attività del giudice che operi nella direzione” della mediazione. “.. Sino ad oggi le carriere dei giudici si muovono sulla base di periodiche valutazioni di professionalità fondate essenzialmente sui dati statistici dei provvedimenti presi. Un giudice che riuscisse nell’intento di incrementare notevolmente la soluzione in mediazione delle controversie come sarà valutato sul piano professionale? Come un giudice capace e professionalmente valido in grado di deflazionale il contenzioso e ridurre le pendenze in ruolo? O come un giudice che non ha lavorato a sufficienza?” [7] .

Non entro nel merito. Ricordo solo che  il D.L.22.12.2011, n. 21, all’art. 12 statuiva : “Il capo dell’ufficio giudiziario … adotta, anche nell’ambito dell’attività di pianificazione … ogni iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su invito del giudice … , e ne riferisce, con frequenza annuale, al Consiglio superiore della magistratura ed al Ministero della giustizia”; norma cassata nella conversione in legge. Inoltre, tra i punti relativi alla riforma della giustizia annunciate dal Consiglio dei Ministri del 30.6.2014, figurava l’ “equiparazione dell’accettazione della proposta giudiziale (ex art. 185-bis c.p.c.) alla sentenza ai fini della valutazione della produttività del giudice”.

Se le statistiche del Ministero della giustizia dicono che solo il 2% delle mediazioni civili e commerciali italiane è attivata su ordine del giudice, tuttavia non si possono sottacere:

– le iniziative ADR avviate da anni in ambito giudiziario;

– articoli, a firma di magistrati, che costituiscono un riferimento dottrinale ed operativo in materia ADR;

– ordinanze e sentenze, in questo settore, divenute sempre più pregnanti nel corso degli ultimi dodici mesi.

Mi riferisco al Progetto Conciliamo presso il Tribunale di Milano, iniziato nel 2005 [8] ed al Progetto Nausicaa [9] presso il Tribunale di Firenze (con la collaborazione dell’ateneo della stessa città, di cui sopra), che ha preso l’avvio nel 2010.

Per quanto riguarda gli articoli scritti da magistrati ricordo, quanto meno :

Giuseppe Buffone, “La mediazione demandata dal giudice come sistema omeostatico del processo civile: il progetto dell’osservatorio sulla giustizia civile di Milano”, Palazzo di Giustizia di Milano, 23.1.2013 [10]

Massimo Moriconi, ”Mediazione e proposta del giudice: le problematiche relative alla acquisizione, rilevazione e valutazione dei dati relativi”, 3.11.2013  [11]

Marcello Marinari, “Giurisdizione e mediazione, dalla risoluzione alternativa alla risoluzione integrate delle controversie?”, 20.2.2014 (in cui la mediazione “disposta dal giudice” viene analizzata anche come strumento di case management) [12]

Giuseppe Buffone, “Il giudice civile di fronte alla mediazione – La mediazione delegata ed il tentativo di conciliazione: perché, come e quando” relazione tenuta alla Scuola Superiore della magistratura, Firenze-Scandicci, 8.4.2014 [13] .

Di notevole interesse, poi, quelli che possono essere definiti “provvedimenti ADR” emanati da magistrati tra l’estate 2013 e l’autunno 2014 [14] . Tra i molti

– Tr. Milano, 26.6.2013: l’ art. 185-bis c.p.c. è “espressione di un principio generale”;

– Tr. Nocera Inferiore, 27.8.2013, art. 185-bis c.p.c. applicabile alle controversie seriali in materia di anatocismo bancario;

– Tr. Fermo, 17.10.2013, vere e proprie “linee guida” sull’applicazione dell’art. 185-bis c.p.c.;

– Tr. Milano, 29.10.2013, mediazione delegata relativa a controversie matrimoniali : ” .. i mediatori ben potrebbero estendere la ‘trattativa (rectius: mediazione)’ ai crediti maturati successivamente all’instaurazione dell’odierna lite e non fatti valere in questo processo ..”;

– Tr. Roma, 5.12.2013 , “… la circostanza che l’attore abbia posposto prima e fuori della causa una domanda di mediazione … non è impeditiva dell’attivazione da parte del giudice della mediazione demandata ..”;

– Tr. Roma, 17.3.2014, ammissibile nella causa, alla quale pertiene la mediazione, l’elaborato del consulente tecnico nominato dal mediatore;

– Tr. Firenze, 17.3.2014, mediazione delegata; in relazione all’esito della mediazione le parti dovranno depositare nota con informazioni in merito alla loro eventuale mancata partecipazione personale senza giustificato motivo; gli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale o preliminare che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione; nonché infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’ eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore; interessi anatocistici, da valutarsi previa illustrazione delle metodologie svolte a mezzo di effettiva consulenza tecnica;

– Tr. Firenze, 19.3.2014; affinché la condizione di procedibilità sia verificata, la mediazione deve svolgersi con la presenza personale delle parti e riferirsi al tentativo di mediazione vero e proprio;

– Tr. Roma, 29.5.2014, incidente stradale, danno alla persona, proposta conciliativa da parte del giudice non accettata dalla compagnia di assicurazione (che gestiva il sinistro per conto del FGVS), applicazione dell’art. 96 c.3 c.p.c. e trasmissione della sentenza alla Corte di Conti per valutazione di eventuale danno erariale;

– Tr. Rimini, 5.8.2014, la mediazione deve essere effettiva, non basta che il mediatore ne illustri funzioni e modalità di svolgimento;

– Tr. Roma, 30.10.2014:  “ … regola d’oro della mediazione demandata e della proposta del giudice.

“ Tanto più elevate saranno le probabilità di raggiungimento di un accordo fra le parti, in particolare ciò valendo per quella fra di esse onerata con la proposta del giudice di prestazioni da compiere a favore della controparte, quanto più ciascuna di esse possa intravvedere delle utilità, dei vantaggi, dei benefici scaturenti dall’accordo conseguente alla proposta del giudice o alla mediazione, o, che è lo stesso, un contenimento degli svantaggi e delle disutilità che potrebbero derivargli dalla sentenza.

“ In altre parole, mettere una parte con le spalle al muro, con una proposta che si intraveda di contenuto in tutto e per tutto  uguale al contenuto della sentenza seguente al mancato accordo è controproducente.

“ La parte onerata deve poter contare su un qualche ‘benefit’ derivante dall’accordo rispetto al contenuto della sentenza; in caso contrario, si porrà l’obiettivo del massimo differimento  possibile del ‘redde rationem’ rappresentato dalla sentenza.

“ D’altra parte per la parte percipiente, deve valere il correlativo principio che un bene della vita non esattamente uguale a quello sperato ma in compenso conseguibile subito e con certezza a seguito dell’accordo è migliore e più tranquillizzante di un risultato pieno che, in futuro, anche potrebbe mancare in tutto o in parte ( la condanna di una parte non equivale all’adempimento volontario di quella parte; in mancanza di volontario adempimento la parte vittoriosa è onerata di azioni esecutive dall’esito spesso incerto e insoddisfacente; va ricordato che nel nostro ordinamento esiste appello e cassazione etc etc.)”.

– Giudice di Pace di Lecce, 6.11.2014: “.. se dovesse passare il principio del rifiuto ‘a prescindere’ alla mediazione nelle materie per le quali è obbligatoria, verrebbe meno lo spirito della stessa legge della mediazione, nata per costituire un sistema di riduzione del contenzioso giudiziario in aderenza con quanto stabilito dalla direttiva 2008/52/CE recepita .. dal D. Lvo 28/2010 e successive modifiche ed integrazioni .. introdotte dal legislatore nazionale, che ha a sua volta recepito le direttive provenienti dalla .. sentenza n. 272/2012 della Corte Costituzionale”

Presso alcuni magistrati, quindi, c’è interesse, nonché approfondimento teorico ed operativo sulla mediazione. Come fare perchè si diffondano tra i loro colleghi?

Il filosofo risponderebbe: “focus on interest, not position”. Quel magistrato che il 21 novembre del 2011, in un convegno ad Ostia, esprimeva forti perplessità sulla mediazione obbligatoria, -come sopra ricordato- tra l’altro affermava: “Sino ad oggi le carriere dei giudici si muovono sulla base di periodiche valutazioni di professionalità fondate essenzialmente sui dati statistici dei provvedimenti presi. Un giudice che riuscisse nell’intento di incrementare notevolmente la soluzione in mediazione delle controversie come sarà valutato sul piano professionale?”. Nel Consiglio dei ministri del 30.6.2014 fu annunciata una riforma della giustizia in dodici punti, tra i quali figurava l’ ”equiparazione dell’accettazione della proposta giudiziale (ex art. 185-bis c.p.c.) alla sentenza ai fini della valutazione della produt tività del giudice”. Se i magistrati, in genere, avessero un “interesse” all’uso della mediazione, forse l’analizzerebbero con maggiore attenzione.

Purtroppo nel D.L. 132/2014, convertito nella L. 162/2014, questo punto non è stato recepito, bensì sono stati introdotti nell’ordinamento strumenti ADR che, secondo un altro filosofo, ai fini della deflazione del contenzioso civile, avranno l’efficacia di un secchiello per svuotare il mare.

Giovanni Matteucci