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20 settembre 2005

Perchè il business ha bisogno della conciliazione

di Rachele Neferteri Gabellini
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Quali sono i motivi della crescente diffusione della conciliazione tra i diversi metodi di risoluzione alternativa delle controversie?

Coloro che operano nell’ambito dei rapporti commerciali nelle grandi imprese e multinazionali, tra cui manager e consulenti legali, evidenziano una serie di ragioni fondamentali che giustificano il crescente sviluppo della conciliazione e i suoi vantaggi tra cui ad esempio:

1. il continuo controllo delle parti sul procedimento e sui risultati ottenuti, in contrasto con il rischio e l’incertezza insiti nel giudizio e nell’arbitrato;
2. impostazione del procedimento di conciliazione sulla gestione e risoluzione della controversia;
3. confidenzialità ;
4. maggiore comunicazione tra le parti;
5. eliminazione delle problematiche connesse con le differenze culturali;
6. considerazione delle problematiche commerciali e tecniche;
7. risparmio dei costi e dei tempi di risoluzione;
8. soluzioni creative e durature;
9. mantenimento dei rapporti tra le parti;
10. rischi e benefici a confronto.

Esaminiamo questi diversi aspetti singolarmente:

1. Il continuo controllo delle parti sul procedimento e sui risultati ottenuti, in contrasto con il rischio e l’incertezza insiti nel giudizio e nell’arbitrato
Uno degli aspetti fondamentali della conciliazione è appunto quello di dare alle parti e ai loro difensori la possibilità  di risolvere la controversia nel modo che loro stessi ritengono sia il più adatto, ossia, consente di dare loro la possibilità  di controllare il procedimento e di risolvere la controversia in un contesto privato da loro prescelto piuttosto che in un’aula di tribunale o in una udienza arbitrale.

La conciliazione spesso rappresenta un vantaggio ed una alternativa concreta a due situazioni fra loro antitetiche: da un lato la negoziazione non assistita dai difensori, dall’altro la decisione di un organo giurisdizionale, parte terza ed estranea alla controversia con potere decisionale vincolante. In tale contesto la conciliazione si pone come un tertium genus che accorpa in sè i vantaggi della negoziazione e del giudizio. Il conciliatore ascolta le parti, suggerisce l’approccio da seguire per la risoluzione, facilita lo svolgimento del procedimento, verifica la realtà  dei fatti e fornisce alle parti delle opzioni e soluzioni alternative ai fini della composizione della controversia facendo sì che siano le parti stesse a controllare e gestire lo svolgimento e l’andamento del procedimento ed il suo risultato finale.

Inoltre, le parti possono scegliere mediante la conciliazione di continuare il dialogo ed il rapporto con la controparte, anche per il futuro. Infine il conciliatore non ha potere di imporre una soluzione alle parti, piuttosto su richiesta delle stesse potrà  proporre una eventuale soluzione. La risoluzione della controversia potrà  essere pertanto garantita solo su accordo delle parti e rappresenta una opportunità  e non un obbligo per le stesse.

2. Strutturazione del procedimento ai fini della gestione e risoluzione della controversia
La conciliazione è inoltre caratterizzata da una straordinaria flessibilità  e può, in particolare, adattarsi alle diverse tipologie di controversie in base alla volontà  dei partecipanti ed alla creatività  del conciliatore.

La flessibilità  riguarda non solo il tipo di approccio e la procedura che il conciliatore può seguire durante la gestione della controversia (ad esempio sessioni private o congiunte, sospensione temporanea delle sessioni, incontro diretto tra le parti, comunicazioni via e-mail), ma anche il tipo di informazioni che possono essere scambiate tra le parti ed il conciliatore. Quest’ultimo, infatti, nel suo ruolo facilitativo e volto al raggiungimento di una soluzione efficace della controversia, rappresenta lo strumento più idoneo a mettere in pratica ed incoraggiare l’uso di procedimenti innovativi ed alternativi per la gestione dei conflitti.

Infine, seppure il procedimento non dovesse giungere alla risoluzione della controversia, spesso rappresenta uno strumento fondamentale per poter strutturare e gestire al meglio il successivo giudizio.

3. Confidenzialità 
La confidenzialità  rappresenta l’aspetto fondamentale della conciliazione. Solo garantendo la privacy le parti possono interagire in un contesto che faciliti la risoluzione della controversia. L’aspettativa che le parti ripongono in tale aspetto peculiare del procedimento risulta pertanto essere l’elemento primario e caratteristico della conciliazione, che la differenzia in sostanza dai procedimenti giudiziali o arbitrali. Solo sul presupposto della confidenzialità  il conciliatore potrà , infatti, assicurare una completa trasparenza e serenità  nel suo rapporto interlocutorio con le parti.

L’accordo per iniziare un procedimento di conciliazione spesso prevede delle specifiche clausole volte a garantire adeguata protezione delle informazioni scambiate tra le parti. Lo scopo di tali clausole è essenzialmente quello di assicurare alle parti che ciò che viene divulgato durante le sessioni di conciliazione non sarà  poi utilizzabile nel corso di un futuro eventuale giudizio qualora il procedimento non portasse alla risoluzione della controversia.

Una ulteriore garanzia di confidenzialità  è inoltre rappresentata dalle cosiddette “sessioni congiunte”. Esse consistono in sessioni che il conciliatore può svolgere, qualora lo ritenesse opportuno, separatamente con ciascuna delle parti. E’ spesso durante queste sessioni che le parti si sentono libere di poter comunicare al conciliatore i propri dubbi, la debolezza delle proprie posizioni, i propri obbiettivi ed interessi. Le sessioni congiunte spesso offrono la possibilità  per il conciliatore di suggerire opzioni ai fini della risoluzione della controversia in alternativa alle posizioni originarie delle parti.

4. Maggiore comunicazione tra le parti
Un altro aspetto idoneo ad aggiungere potenzialmente valore alla conciliazione è la possibilità  effettiva che essa offre di una maggiore comunicazione tra le parti. Il coinvolgimento emotivo spesso ostacola il raggiungimento di un accordo. Il ruolo del conciliatore è fondamentale in questo aspetto del procedimento e consiste appunto nel portare le parti ad un dialogo creando le alternative per consentire la loro migliore interazione.

5. Eliminazione delle problematiche connesse alle differenze culturali
La conciliazione consente, inoltre, di risolvere le controversie tra parti provenienti da paesi diversi e tra persone di cultura diversa. Il conciliatore si trova spesso in una posizione essenziale nella risoluzione di questi tipi di controversie caratterizzate da una forte difficoltà  di dialogo e incomprensione dovuta oltre che alle differenze linguistiche anche al diverso background culturale. Più di un giudice e di un arbitro il conciliatore, prescelto dalle parti, potrà  essere in grado di eliminare questi ostacoli. Spesso nella conciliazione questo tipo di controversie viene risolto mediante la nomina di due o più conciliatori che rappresentino le diverse parti della controversia e che siano in grado allo stesso tempo di gestire in modo congiunto lo svolgimento del procedimento. Tale metodo è attualmente seguito e svolto da un centro di conciliazione sponsorizzato dal CPR Institute e dal China Council for Promotion of International Trade.

6. Considerazione delle problematiche commerciali e tecniche
Un altro aspetto fondamentale della conciliazione è dato dal fatto che le parti possono scegliere un conciliatore esperto nella materia oggetto della controversia ed in grado, quindi, risolvere o per lo meno comprendere i termini della controversia anche da un punto di vista tecnico. Vengono meno in questo modo i confini tra gli aspetti legali e quelli tecnici, ciò che distingue profondamente la conciliazione dai procedimenti giudiziali o arbitrali.

7. Risparmio dei costi e dei tempi di risoluzione
La riduzione dei costi e dei tempi è una delle maggiori motivazioni di scelta della conciliazione. La durata massima a seconda della difficoltà  delle questioni trattate puo’ essere di alcuni mesi ma non è mai paragonabile alle lungaggini del processo ordinario. I tempi per la risoluzione della controversia possono infatti essere predeterminati dalle stesse parti, data la natura consensuale del procedimento.

8. Soluzioni creative e durature
L’accordo è quasi sempre il risultato finale di una conciliazione di successo ed il consenso delle parti per il raggiungimento di tale accordo può riguardare non solo il pagamento di somme di denaro, ma spesso anche il mantenimento e la regolamentazione dei rapporti fra le parti, l’impegno e/o l’obbligo di fare o non fare qualcosa, tutti risultati che vanno oltre la semplice decisione del giudice o dell’arbitro e che consentono di sanare le situazioni preesistenti.

E’ provato, inoltre che, mediante la conciliazione, le parti siano più propense a trattare e concordare tutti gli aspetti della controversia e, a seguito dell’accordo, di eseguire effettivamente quanto concordato.

9. Mantenimento dei rapporti tra le parti
La conciliazione è quindi anche idonea a garantire il mantenimento dei rapporti tra le parti e a creare nuove opportunità  per le parti (anche in termini di possibilità  di migliorare o instaurare nuovi rapporti anche economici).

10. Rischi e benefici a confronto
I benefici e le potenzialità  vantaggiose insite nel procedimento di conciliazione sono evidentemente e di gran lunga maggiori rispetto ai rischi ed ai costi.
E’ un dato statistico dimostrato che le società  che si affidano ad un conciliatore esperto per la risoluzione delle proprie controversie siano quasi sempre in grado di ottenere un risultato vantaggioso. Peraltro la conciliazione come già  detto non è solo uno strumento utile per il raggiungimento effettivo di un accordo ma soprattutto consente, proprio perchè basato sul consenso delle parti, di essere un’ottima base per l’impostazione di un futuro giudizio o arbitrato in quanto consente in ogni caso alle parti di comprendere i reciproci interessi e allontanarsi dalle rispettive posizioni.

Rachele N. Gabellini

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