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16 Marzo 2020
Non solo sentenze

Non solo sentenze: dottrina, tenacia, spirito di servizio

di Giovanni Matteucci
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MASSIMO-MORICONI-la mediazione demandataRecensione del libro del dott. Massimo Moriconi, Non solo sentenze, editore Il pensiero giuridico.

Il Dr. Massimo Moriconi è un giudice del Tribunale di Roma ed è stato tra i pochissimi pionieri -nell’ambito della magistratura italiana- ad usare in maniera estensiva la mediazione nel gestire le cause a ruolo. La normativa sulla mediazione obbligatoria, quale condizione di procedibilità nelle controversie in alcune materie di diritti disponibili, è entrata in vigore nel 2010 e divenuta operativa nel 2011. In quel periodo il Dr. Moriconi era consigliere dirigente della Sezione distaccata di Ostia del Tribunale di Roma; utilizzando la nuova normativa, con il coinvolgimento dell’avvocatura locale, nel periodo 2012/2013 ottenne una riduzione delle cause a ruolo del 10% ( Matteucci Giovanni, Mediazione e giudici in Italia 2019, 31.10.2019). Trasferito a Roma ha approfondito l’ analisi e l’uso dell’istituto (utilizzandolo in più di 300 controversie), cercando di diffonderne la conoscenza con la partecipazione a seminari e conferenze, nonché tramite la pagina Face Book Non solo sentenze.

Ha quindi deciso di “rendere una testimonianza ed un servizio” (a magistrati, avvocati e mediatori) sintetizzando questa pluriennale esperienza in un libro, dal titolo Non solo sentenze, edito a febbraio 2020 da Il pensiero giuridico.

135 pagine, contenenti anche l’indicazione del numero di ruolo (RG) di oltre 250 cause gestite con la mediazione delegata o/e la proposta del giudice, conciliate e cancellate. Esito verificabile tramite l’applicazione del Ministero della giustizia “Giustizia civile mobile”. Provvedimenti, non esclusivamente dell’autore, consultabili per esteso e liberamente nella Banca dati della Mediazione Civile di MedyaPro.

Taglio del libro assolutamente operativo, sorretto da dottrina e tanta esperienza. Partendo dalla criticità di base: “Il problema della giustizia italiana è rappresentato sempre dall’enorme quantità delle cause e dalla lentezza delle definizioni . … i giudici non amano le conciliazioni . … siamo stati costruiti così. Diritto, diritto e diritto. Non deve essere stato sempre così se una massima del codice giustinianeo (CJ. 2.4.20) recita ‘non minorem auctoritatem transactionum quam rerum iudicatarum essere recta ratione placuit’ ”.

Secondo l’Autore, il successo del percorso conciliativo dipende in gran parte dalla disponibilità e competenze dei protagonisti (giudici, avvocati e mediatori), da “un robusto studio della causa e un solido inquadramento in punto di diritto delle posizioni delle parti. A seguire, la composizione di un percorso nel quale si fondono, con il diritto, altre scienze, in particolare la psicologia e l’economia. Il tutto irrorato dall’equità”.

Con il D.L. 21.6.2013 n.69 (Decreto del Fare), convertito dalla L. 9.8.2013 n.98, al giudice è stata riconosciuta la possibilità, in tutte le materie afferenti diritti civili disponibili, non solo di invitare, ma anche di obbligare le parti ad andare in mediazione (mediazione demandata), condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Fu inoltre introdotto l’art. 185-bis c.p.c., con la possibilità per il magistrato di formulare una proposta conciliativa. Queste innovazioni hanno permesso un utilizzo ben più ampio e flessibile dell’istituto, che, incardinato all’interno della lite giudiziaria, perde in parte la sua natura di ADR (risoluzione alternativa alla controversia) per divenire, secondo un neologismo coniato dal Dr. Moriconi, “ASR alternative sentence resolution”.

La mediazione demandata è più efficace della mediazione obbligatoria … . La (previsione della) mediazione obbligatoria è astratta, essendo imposta per le materie previste dalla legge a prescindere dalla maggiore o minore utilità del percorso conciliativo. Diversamente nella demandata il giudice può avviare le parti alla mediazione … . E in questo caso il giudice valuta l’effettiva mediabilità della controversia caso per caso, considerando e soppesando tutte le circostanze … e individua, in relazione allo stato della causa e alle eventuali attività istruttorie svolte, il momento più propizio nel quale inviare le parti in mediazione”.

Questo lavoro di analisi dell’an e del quomodo è importante per aumentare le probabilità di successo della successiva mediazione. Tuttavia è opinione dello scrivente che l’invito / ordine da parte del giudice, proprio perché emanato da chi ha il potere di decidere nel caso concreto, abbia un peso di gran lunga maggiore rispetto alla sola (ci sarebbe da dire, purtroppo, semplice) disposizione di legge; sia per l’avvocato che per le parti!

Nel libro vengono analizzate (con riferimento puntuale a provvedimenti già presi) soluzioni operative, alcune delle quali ancora trovano poco spazio nella giurisprudenza:

– la doppia mediazione : “attesa la diversità fra mediazione obbligatoria e mediazione demandata, è possibile che il giudice invii le parti in mediazione anche laddove sia stata già espletata, evidentemente senza successo, una procedura di mediazione obbligatoria”;

– la consulenza tecnica in mediazione C.T.M. : premesso che “…  il mediatore non è un ausiliario del giudice e l’organismo di mediazione non è una succursale del tribunale”, poiché  “la CTM è, in non pochi procedimenti, la chiave di volta dell’accordo, nei provvedimenti di mediazione demandata è possibile mettere in luce tale utilità, delineando al tempo stesso quali siano i requisiti affinché la relazione possa essere prodotta e utilizzata nel giudizio che segua al mancato accordo”; viene anche “affrontato lo spinoso problema della CTM in contumacia della parte convocata”;

– allargamento della torta : concetti e frasi della mediazione entrano nel lessico del giurista;

– ruolo del mediatore e verbalizzazione : “tema assai delicato, perché si confrontano due interessi di eguale rilevanza. … la riservatezza di ciò che viene detto dalle parti in mediazione. .. la necessità di poter valutare, da parte del giudice, la condotta delle parti in mediazione” (a giudizio di chi scrive, basterebbe rifarsi al testo letterale del D.Lgs. 28/2010, art. 8, c1, periodo quinto: la mediazione inizia dopo il superamento del primo incontro; di conseguenza, ciò che succede nel primo incontro può essere verbalizzato);

– partecipazione delle parti al procedimento di mediazione : ovvero, possibilità per la parte di farsi rappresentare in mediazione (problema da sempre presente, ma ampliato al diapason dopo l’intervento della Suprema Corte, indice della estrema difficoltà che i tecnici del diritto hanno a rendersi conto del cambiamento culturale implicito nella mediazione);

– primo incontro, c.d. informativo : “la giurisprudenza di merito che si è occupata di tale questione è unanime nell’affermare che solo la presenza di obiettive circostanze procedurali può integrare l’impossibilità di procedere alla mediazione vera e propria (che non è l’incontro informativo) … . … tale giurisprudenza è stata inaugurata del Tribunale di Firenze (senza distinzione tra mediazione obbligatoria e demandata). Il Tribunale di Roma ha costantemente espresso analogo principio (ma solo) per la mediazione demandata” (che la procedura attivata su invito/ordine del giudice abbia più efficacia della obbligatoria ante causam è un dato di fatto; ma è opinione dello scrivente che la mediazione, con le sue regole, debba essere una; variano solo le fonti che la attivano: volontà delle parti, clausola compromissoria in contratto o statuto, obbligo di legge, disposizione del magistrato; altrimenti si snatura la mediazione, come quando il giudice “dispone” che il mediatore, in caso di mancato accordo, formuli una proposta, purchessia).

Gli ulteriori spunti rilevabili in questo libro sono molteplici, ma uno sembra foriero di consistenti sviluppi: la mediazione guidata con range.

Il Dr. Moriconi, per quanto a conoscenza dello scrivente, è stato il primo a coniare il termine “mediazione guidata” (e a porla in essere) : mediazione delegata dal giudice con la fissazione da parte di quest’ultimo di una serie di paletti, entro cui svolgere la procedura (secondo alcuni non è mediazione; può essere, invece, considerata ausilio all’attivante la mediazione nel definire la ZOPA zone of possible agreement ; con la possibilità, nel corso della procedura, di andare oltre quei paletti, se emergono interessi ben diversi dalle posizioni iniziali).

Per quanto riguarda la Pubblica Amministrazione è regola comune che l’organo demandato a gestire la procedura e a negoziare l’accordo a seguito della proposta del giudice sia restio a conciliare la controversia, anche laddove la conciliazione sarebbe vantaggiosa per la P.A.. … se la proposta del giudice viene corredata da indicazioni motivazionali, che facciano trasparire l’eventualità che la sentenza possa essere per la P.A. peggiorativa rispetto alla proposta, con possibili ricadute in termini di danno erariale, l’organo responsabile della trattativa – avvertirà la proposta formulata dal giudice – come fattore altamente protettivo e quindi non modificabile in peius. … ma è connaturata alla conciliazione la possibilità di reciproche concessioni. Per risolvere tale impasse può essere vantaggioso indicare nella proposta non una cifra fissa, quanto una forbice (range) all’interno della quale le parti possono negoziare”.

La sensazione principale che si prova nel leggere questo libro è il richiamo costante nella  mente del lettore a mediazioni gestite, alle difficoltà incontrate ed alle soluzioni di volta in volta adottate in passato. E’ lo spunto che il lettore trae per cercare di risolvere un problema, in cui si è appena imbattuto.

In sintesi, un libro che diventerà un punto di riferimento per la formazione alla mediazione e la gestione di problemi operativi.

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