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15 giugno 2018

Le buone pratiche in materia di mediazione extra ed endoprocessuale

di Marcello Marinari
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Intervento di Marcello Marinari in occasione dell’evento formativo organizzato il 6 Giugno 2018 dalla Struttura di Formazione Decentrata della Corte di Cassazione.

Buone pratiche in materia di mediazione

I Introduzione

Parlare di buone pratiche in materia di mediazione (ma anche di ADR in generale), significa necessariamente parlare del rapporto tra la mediazione e la giurisdizione, un rapporto che, fino dai momenti iniziali del moderno movimento ADR, si è rivelato cruciale, proponendo, in tutti Paesi nei quali l’esperienza si è sviluppata, due tendenze principali, la mediazione come strumento alternativo e la mediazione come strumento integrativo, talvolta connotate anche ideologicamente, per così dire, seppure nella pratica la distinzione non sia sempre così netta.

Possiamo richiamare due momenti simbolici, che testimoniano fino dall’inizio la presenza dei due modelli:

Minneapolis 1976 – Roscoe Pound Conference (conferenza nazionale sulle cause dell’insoddisfazione popolare nei confronti dell’amministrazione della giustizia), l’ADR e la Multidoor Courthouse di Frank Sander, come modello che tende all’integrazione, così come il modello di Justice in many rooms di Mark Galanter, molto critico verso il centralismo legale

Firenze 1978 – Il progetto Florence Access to Justice (fondazione Ford, CNR, Istituto Universitario Europeo), Mauro Cappelletti e Bryant Garth, la giustizia coesistenziale, le “ondate” (l’ADR in questa visione, rappresenta la terza ondata “encompassing all desputes processing”) come modello, almeno tendenzialmente, fondato sull’alternativa, che trova una conferma, per quanto riguarda l’impostazione europea, anche nelle conclusioni del Consiglio Europeo di TAMPERE 1999.

Si deve notare, a questo proposito, che l’efficacia della mediazione, come del resto anche dell’arbitrato, come strumenti di accesso alla giustizia, ed in senso realmente alternativo rispetto ai rimedi giurisdizionali, è individuabile, in realtà, in due prospettive diverse, in primo luogo in relazione alla possibilità di ottenere il soddisfacimento del proprio diritto in tempi ed a costi molto minori, ipotesi nella quale si realizza anche il massimo effetto deflattivo, perché la controversia non interesserà in alcun modo il sistema giudiziario, ma anche, in una seconda prospettiva, in relazione alla possibilità di far emergere un contenzioso che, per la modestia della pretesa economica, sarebbe destinato a non interessare mai il sistema giudiziario

II- L’esperienza della mediazione in Italia

II.1 Possiamo constatare che questa esperienza, fino dai suoi primi momenti, si è fondata sullo sviluppo di buone pratiche, dapprima, all’inizio degli anni ’90, per iniziativa delle Camere di Commercio, e la creazione di protocolli con alcuni Tribunali, per promuovere la risoluzione alternativa, anche in assenza di strumenti procedurali previsti dalla legge, così come con alcune iniziative di Amministrazioni Comunali, e con i primi provvedimenti “creativi” di alcuni Giudici finalizzati a promuovere la mediazione nel corso del giudizio (ricordo, in particolare, l’ordinanza emessa dalla compianta collega Teresa Massa al Tribunale di Roma), e successivamente con le iniziative promosse da alcuni Uffici Giudiziari, come il Progetto Conciliamo a Milano ed il Progetto Nausicaa a Firenze.

Posso personalmente testimoniare l’esperienza del “Progetto Conciliamo”, promosso dalla Corte di Appello di Milano insieme all’Ordine degli Avvocati e ad altri ordini ed associazioni professionali già allora operanti, siamo nel 2005, nell’area milanese, avendo avuto il grande onore e la grande opportunità di partecipare a questa splendida esperienza, con la quale si è dato il via ad una specifica formazione di magistrati ed avvocati ai fini dello sviluppo della mediazione, ed in particolare di quella che si è poi definita come “mediazione delegata”dal giudice. La mancanza di una norma che consentisse una vera e propria rimessione delle parti alla mediazione non impedì di giungere a provvedimenti giudiziari che invitavano le parti a considerare la possibilità di partecipare ad una mediazione.

Possono sembrare adesso obbiettivi e risultati limitati, ma anche per ottenere questi risultati ci volle un notevole sforzo, e non mancarono ostacoli ed opposizioni.

In epoca più recente si sono sviluppate anche importanti iniziative in materia di mediazione promosse dagli Osservatori della Giustizia, che si sono particolarmente impegnati nella ricerca e nello sviluppo di buone prassi, anche in questo settore.

II.2 Giungiamo infine ad un passaggio cruciale, sul piano della disciplina europea, ed interna, della mediazione, quello rappresentato dalla direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, che sancisce, anche formalmente, il riconoscimento del RAPPORTO TRA MEDIAZIONE E SISTEMA GIUDIZIARIO, richiamando e richiedendo un’equilibrata relazione, BALANCED RELASHIONSHIP, tra il numero delle mediazioni ed il procedimento giudiziario;  si tratta di una norma che attua indubbiamente una scelta a favore di una finalità prevalentemente deflattiva della mediazione, una finalità, peraltro, sempre ritenuta impropria dai fautori della mediazione così come originariamente intesa.

III.1 La disciplina prevista dal Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n 28, che ha attuato le disposizioni della delega legislativa prevista dall’articolo 60 della legge 18 giugno 2009 n 69, insieme alla disciplina regolamentare prevista dal DM 18 ottobre 2010 n 180, successivamente modificata da quella del DM 6 luglio 2011 n 145,

L’introduzione della mediazione accreditata ed amministrata dagli Organismi realizza nel nostro ordinamento una forma di integrazione tra la mediazione ed il sistema giudiziario, disciplinata per legge, mentre in altri Paesi, primo tra tutti il Regno Unito, si è preferito limitarsi appunto a quelle che noi chiamiamo buone pratiche, che in quell’ordinamento, peraltro, anche per effetto del diverso potere regolamentare delle Corti, hanno assunto valore di vere e proprie fonti del diritto (v. ADR HANDBOOK, che raccoglie le diverse esperienze maturate presso le Corti).

Il sistema della legge, in particolare, e considerando la previsione della condizione di procedibilità, realizza un’integrazione tra due sistemi (sistema giudiziario e sistema ADR) che rimangono comunque separati, nella previsione originaria della legge, per lo spazio molto limitato attribuito all’iniziativa del Giudice.

III.2 L’evoluzione giurisprudenziale

Oggi, però, dopo le modifiche legislative recentemente introdotte, ed in particolare dopo l’introduzione del potere del giudice di disporre anche d’ufficio la mediazione, e dell’articolo 185-bis cpc, con la “proposta” conciliativa del giudice, il fenomeno sta assumendo connotati diversi e molto più significativi, a mio giudizio, almeno sul piano, qualitativo, delle trasformazioni dell’istituto, a prescindere dalle sue dimensioni quantitative.

Si può dire, anzi, che questo nuovo quadro normativo, configuri un potere del giudice che può stavolta definirsi, non in senso lato, come in precedenza, ma in senso vero e proprio, come uno strumento di case management, inteso non nel significato generico e vago con il quale viene spesso usato in Italia, ma nel senso, che possiede negli ordinamenti di common law dove è nata l’espressione, di una gestione individualizzata e precoce del processo anche attraverso l’uso di poteri discrezionali esercitabili d’ufficio.

I nuovi scenari di questa tendenza, che, seppure in misura limitata, si sta estendendo a numerose sedi giudiziarie, e che ha già sviluppato una copiosa giurisprudenza, toccano in realtà non solo le caratteristiche della mediazione in sé considerata, ma anche i rapporti tra giurisdizione e mediazione, ed in prospettiva anche altre forme di ADR (come, sia pure in modo limitato, previsto dalle norme del DL 132/2014 in materia di arbitrato delegato).

La valorizzazione giurisprudenziale del potere di rimessione si può apprezzare non solo in sé ma anche considerando che, con uno sviluppo veramente innovativo, nel contesto giurisprudenziale italiano, alcune di queste ordinanze, nel motivare la scelta del referral, entrano in qualche modo nel merito della causa, per valutare la stessa opportunità della mediazione, anche senza pronunciarsi sulla fondatezza delle domande ed eccezioni, in tal modo incentivando le parti alla mediazione, e fornendo loro importanti strumenti di lettura.

In sostanza, l’ordinanza di mediazione, nel motivare sulla opportunità del referral, si propone di creare, e comunque viene a creare, una cornice di riferimento per le parti che le possa agevolare nella ricerca di una soluzione concordata.

Ma se questa giurisprudenza rappresenta uno sviluppo (nuovo, e talvolta oggetto di critica) di uno strumento già noto, quella in materia di articolo 185-bis cpc e di proposta conciliativa del Giudice può determinare un ulteriore salto qualitativo.

Mi riferisco, in particolare, ai casi nei quali la proposta del Giudice si accompagni alla previsione di un successivo tentativo di mediazione, nel caso di non accettazione della proposta del Giudice.

In questo caso, siamo infatti in presenza di un meccanismo, di creazione giurisprudenziale, la cui efficacia complessiva è certamente superiore, a mio giudizio, a quella che i due istituti (proposta e mediazione disposta dal Giudice) possiedono separatamente.

La combinazione dei due strumenti configura quello che si può definire come uno strumento non più di risoluzione alternativa, ma di risoluzione integrata delle controversie, in parte attuata con un provvedimento giudiziario ed in parte con un accordo conciliativo.

Naturalmente, in questa versione, l’integrazione riguarda gli strumenti e non il contenuto dell’accordo, che sarà comunque frutto o dell’accettazione della proposta o della conciliazione stragiudiziale.

Ma non può sfuggire che, in prospettiva, questo fenomeno integrativo potrà condurre all’integrazione tra provvedimento giudiziario e mediazione.

La proposta del Giudice potrebbe infatti riguardare solo alcuni punti della controversia, lasciando alla mediazione la risoluzione delle rimanenti questioni, ma la stessa proposta, e la eventuale mediazione potrebbero seguire ad una decisione in senso tecnico, con sentenza non definitiva, che abbia ad oggetto una o più questioni giuridiche prioritarie, oppure risolvere alcuni punti e lasciare alla successiva sentenza la decisione definitiva.

Ma la novità consiste proprio nella consapevole strutturazione di questo meccanismo, e soprattutto nella sua gestione da parte del Giudice.

Si tratta di uno sviluppo che ci da la misura di quanto l’applicazione della mediazione, anche nel nostro ordinamento, si sia progressivamente sviluppata, rispetto al suo modello originario.

 

IV Quali scenari si possono delineare per il futuro?

Nessuno può individuare con chiarezza quale sarà l’evoluzione del fenomeno, ma si devono registrare, in altri paesi, iniziative che fanno ipotizzare un’ulteriore trasformazione del rapporto, nella direzione di una integrazione della risoluzione alternativa all’interno dello stesso procedimento giurisdizionale, e come sua fase.

Mi riferisco al più recente progetto di riforma inglese, che credo sarà richiamata anche da un altro intervento, il progetto Briggs, dal nome del giudice che lo ha coordinato, che prevede l’istituzione di una Online Solution Court, un progetto che lo stesso Lord Justice Briggs ha definito rivoluzionario, e che prevede il passaggio ad un vero e proprio processo online, un processo cioè che non prevede neppure il contatto fisico con una corte, ed anzi la stessa esistenza di una corte, fisicamente intesa, dove si svolge un processo, ma prefigura un processo civile, per le cause fino a 25.000 sterline di valore, condotto esclusivamente online. Ma la natura rivoluzionaria della riforma non sta soltanto, né tanto, nel suo svolgimento online, quanto nella gerarchia degli strumenti di risoluzione, tra i quali la decisione con sentenza da parte del Giudice rappresenta solo l’ultima risorsa, in caso di fallimento di tutte le strade diverse.

Naturalmente, quando parliamo dello sviluppo della mediazione e del sistema ADR nei vari paesi, anche limitandoci al mondo occidentale, parliamo di uno sviluppo non necessariamente omogeneo, e che sarà determinato dalle caratteristiche dei singoli ordinamenti.

I sistemi processuali, ed anche quelli costituiti dai meccanismi ADR non sono automaticamente importabili, e qualunque maldestra copiatura, priva dei presupposti sostanziali che la sostengano, è destinata a fallire, o peggio ancora a determinare reazioni di rigetto.

Ma il mondo ADR e quello della mediazione in particolare, hanno una particolarità importante: quella di un linguaggio e di una cultura comuni, anche se le soluzioni possono essere diverse.

Il mio auspicio è che ci sia in tutti coloro che sono chiamati ad operare nella gestione del sistema giudiziale e di quello degli strumenti alternativi un atteggiamento di apertura e costruttivo, che faccia tesoro delle esperienze già maturate e sia aperto al confronto, perché il problema dell’integrazione dei sistemi di risoluzione delle controverse si porrà in ogni caso, che lo si voglia o meno, ed è certamente necessario trovare soluzioni condivise, che adattino i nostri principi, pure irrinunciabili, alle nuove esigenze.

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