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24 gennaio 2011

La fase preliminare e gli obblighi d’informazione alla parte

di Enrico Maria Caroli
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Compiti fondamentali dell’avvocato in mediazioneContrariamente a quanto si possa pensare, la mediazione inizia molto prima del momento in cui tutti i partecipanti si riuniscono attorno al tavolo, ed anzi il raggiungimento di un accordo favorevole risulta strettamente correlato ad una serie di accorgimenti che debbono intervenire precedentemente all’inizio delle attività e sin dal momento in cui viene raggiunto l’accordo in ordine alla partecipazione alla procedura.  Nella maggior parte dei casi questa fase preliminare all’inizio delle sessioni di mediazione risulta tuttavia assai trascurata e sottovalutata rispetto all’importante ruolo che ricopre sul buon andamento delle operazioni.
La tendenza dei diretti interessati è infatti quella di arrivare all’incontro con una preparazione molto sommaria e il più delle volte non adeguata all’importanza del risultato che dall’accordo può derivare, nella erronea convinzione che il ruolo attivo sia giocato esclusivamente dal difensore. Il motivo di una insufficiente preparazione è anzitutto da rinvenirsi nella scarsa familiarità che la quasi totalità dei soggetti ha quando si trova ad essere per la prima volta parte in una mediazione; a differenza dei processi innanzi alle Corti, largamente rappresentati ed illustrati nei film e nelle serie tv, in effetti poco si sa in ordine alle modalità di svolgimento delle sessioni di mediazione (si eccettui da ultimo The Social Network).
Accade pertanto che mentre nel caso di un processo innanzi al tribunale le parti (ed i testi) sono al corrente della necessità di arrivare preparati per rispondere compiutamente ed in modo scrupoloso alle domande che il giudice rivolgerà loro, nelle procedure alternative che si svolgono fuori dalle aule di giustizia si finisce per sottovalutare l’importanza delle affermazioni che si compiono alla presenza del mediatore e della controparte, ed il rischio è quello di rendere dichiarazioni controproducenti, poiché incomplete e/o inesatte, con inevitabile pregiudizio rispetto all’esito finale.
Dal risultato di alcuni questionari fatti compilare alle parti al termine della mediazione emerge che la quasi totalità degli intervistati non fosse sufficientemente contento del proprio grado di preparazione circa i fatti oggetto della controversia e, soprattutto, non avesse la cognizione  della importanza del proprio ruolo.
Al professionista che assiste la parte spetta dunque il compito di informare adeguatamente l’ assistito circa le modalità di svolgimento della procedura ed avvisarlo in ordine ad una serie di regole di condotta, richiamando la sua attenzione su circostanze decisive nella soluzione della controversia. Si potrà così  evitare che solo nel corso della mediazione la parte realizzi l’importanza del ruolo che le è rimesso, allorquando si trova incalzata con domande su circostanze determinanti alle quali si trova a non saper rispondere in modo convincente. Di qui l’importanza del ruolo di chi assiste la parte nella fase preliminare all’inizio delle mediazione. E’ evidente che la natura delle controversie assoggettate all’obbligo di esperire il procedimento di mediazione richieda complesse valutazioni, prevedendo il D. Lgs. 28/2010 materie che spesso racchiudono rilevanti interessi (si pensi alle vertenze riguardanti la medical malpratice), e della complessità delle necessarie valutazioni (per le parti e per il mediatore) è consapevole lo stesso legislatore, che infatti prevede la possibilità che il mediatore ricorra ad esperti ed anche la possibilità della nomina di mediatori ausiliari quando si tratti di controversie che “richiedono specifiche competenze tecniche” (art. 8). Risulta pertanto difficile pensare che una parte non assistita da un avvocato arrivi alla mediazione con la giusta preparazione e nel corso della sessione sappia tutelare al meglio i propri interessi. Questo spiega il motivo per cui, indipendente dalla possibilità di autodifesa concessa dal D. Lgs. 28/2010, siano piuttosto rari i casi in cui il diretto interessato decida di non farsi assistere da un legale, dei cui effetti benefici sull’esito della mediazione, anche solo per l’attività nella fase cd. preliminare, non è ammesso dubitare.

commenti
  1. Livio
    12 febbraio 2011 a 11:19 | #1

    Non capisco perchè l’OUA e il CNF stanno facendo una battaglia contro i mediatori che sono per la maggiorparte avvocati. Mi sento colpito da fuoco amico. Perchè non si sentono le voci dell’avvocatura a favore della mediazione?

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