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5 maggio 2004

La conciliazione endoprocessuale in Slovenia

di Gabellini, N. R. - Cominelli, L.
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1. Introduzione
Occorre anzitutto chiarire che la complessità  e la vastità  delle questioni connesse ai mezzi legali e giudiziali utilizzabili per una veloce risoluzione delle controversie non ne permette una classificazione completa.

Dopo aver studiato diversi sistemi legali, lo scopo di questo contributo è di esaminare il diverso approccio alla risoluzione delle controversie adottato nelle varie giurisdizioni e di considerare quello maggiormente efficace nel rispetto della legge. È comunque importante notare che, indipendentemente da quanto uno strumento legale o giudiziale possa efficacemente funzionare in un paese, lo stesso non sarà  mai completamente applicabile o ugualmente efficace in un altro paese.

Le conclusioni tratte dal primo studio dell’Associazione Internazionale dei Giudici sui vari metodi adottati nei diversi paesi per gestire il crescente numero di casi, allo scopo di risolverli prima di arrivare in giudizio, hanno evidenziato due importanti problemi.
Il primo, è l’eccessivo tempo impiegato dalle parti nella preparazione del caso.
Il secondo, è l’eccessivo tempo impiegato dal tribunale per lo svolgimento del giudizio.

Il rapporto dell’Associazione Internazionale dei Giudici asserisce anche che la maggior parte dei paesi tende a lasciare i tempi e la gestione della fase preparatoria del procedimento alla disponibilità  delle parti. A tal proposito, numerosi cambiamenti sono stati introdotti con riferimento al controllo delle parti sulla fase preliminare del procedimento, posto che questo è stato progressivamente sostituito da un crescente intervento giudiziale sia per espressa richiesta delle parti, sia per esplicita previsione normativa, nel contesto di una disciplina processuale più rigorosa.

2. La giustizia terapeutica
Poichè la risoluzione preliminare convenzionale delle controversie spesso presuppone un intervento preventivo della corte, i giudici dovrebbero avere ed esercitare i poteri del cosiddetto dominus liti. Circostanza, questa, che a volte rappresenta una sfida considerevole, visto che i giudici non saranno mai in grado di risolvere tanti casi quanti le parti e i loro rappresentanti riescono a sottoporre al loro giudizio. Quindi, i principi e le tecniche adottate per ridurre i ritardi giocano un ruolo molto importante nel favorire le risoluzioni preventive delle controversie.

Alcuni metodi di gestione richiedono una disciplina statutaria o legale, altri possono essere meglio definiti attraverso l’effettiva pratica in giudizio. Ma, ciò che sembra di particolare importanza è che i cambiamenti volti a garantire una maggiore speditezza dei processi necessariamente richiedono modifiche nelle attitudini e nella pratica degli operatori del diritto, e in modo particolare dei giudici.

Il problema principale è il ruolo che i giudici dovranno cominciare a svolgere sia nel controllo preventivo che nel successivo intervento di assistenza alle parti nella risoluzione delle controversie.
Questo significa che il ruolo tradizionalmente svolto dai giudici dovrà  cambiare radicalmente. Un giudice coinvolto in un’attività  di composizione delle liti non sarà  solo tenuto a decidere il caso, ma dovrà  anche assumere la posizione di conciliatore e dovrà  dare una soluzione ai problemi, fornendo per così dire un “approccio terapeutico” alla giustizia.

3. Problemi dei contendenti
D’altro canto, un importante aspetto della risoluzione preventiva delle controversie è costituito dalla stessa posizione delle parti. Generalmente, le persone non ricorrono in giudizio per risolvere le controversie, ma piuttosto per vincere la causa. In ogni caso, durante il contenzioso, lo stile personale nel gestire i conflitti potrebbe giocare un ruolo decisivo per una risoluzione preliminare della controversia.

L’elusione, l’adattamento, il compromesso, la competizione e la collaborazione sono cinque diversi stili che si possono adottare nel gestire i conflitti e che inducono le parti ad assumere posizioni nettamente diverse riguardo alle possibilità  di risoluzione.

La difficoltà  di stabilire in che modo una corte dovrebbe affrontare la risoluzione preliminare delle controversie è ulteriormente aggravata da tre tipi di problematiche che accompagnano ogni disputa: l’alternativa tra la creazione e la distribuzione di valore; l’alternativa tra l’empatia e l’assertività ; l’alternativa tra gli interessi della parte e quelli dei suoi rappresentanti. Il giudice non può non tenere conto di tutte queste problematiche, indipendentemente da quanto egli è preparato. Il meglio che può essere in grado di fare è gestirle tutte nel modo più efficace possibile.

4. L’accordo come valore legale
In molti paesi europei la maggior parte delle controversie non viene risolta prima di iniziare il giudizio, nè tantomeno si giunge ad un accordo stragiudiziale durante lo svolgimento del processo. Alcuni paesi tuttavia danno forte rilevanza alla preparazione della causa, tanto che spesso la proposta di andare in giudizio è usata più come incentivo per indurre la parte riluttante a negoziare. Entrambe le parti sono ben a conoscenza di questo fatto. È come una corsa alle armi dove ogni parte costruisce il proprio arsenale sperando di non doverlo mai usare. L’arsenale serve per segnalare la disponibilità  a combattere. Ma sarebbe più vantaggioso se entrambe le parti acconsentissero a ridurre l’arsenale. Il problema è che nessuna di esse vuole disarmarsi per prima.

In base a tali premesse, i suggerimenti e le soluzioni prospettati dalla corte, se supportati da meccanismi selezionati di pressione, potrebbero essere accolti dalle parti fornendo un valido stimolo all’accordo.

La dottrina individua diversi vantaggi che si possono trarre da un accordo:
– l’accordo può riguardare aspetti diversi o tutti gli aspetti personali o professionali di un rapporto, anzichè limitarsi a quelli indicati in un processo (cosiddetta “composizione creativa delle liti”);
– le soluzioni che vedono una sola parte vittoriosa non garantiscono l’esecuzione spontanea dell’obbligazione della parte debitrice (l’accordo dà  meno problemi nell’esecuzione delle obbligazioni);
– l’accordo garantisce il mantenimento dei rapporti nel lungo termine;
– l’accordo può garantire una riduzione dei costi e consente alle parti di ridurre le tensioni legate al giudizio;
– poichè, infine, l’accordo si basa sul principio di autodeterminazione delle parti, durante la negoziazione queste possono modificare l’assetto dei rispettivi diritti ed obblighi.

Ogni tribunale potrebbe rilevare, tramite statistiche comparative, i dati più interessanti riguardo al numero di accordi raggiunti, specialmente quando la comparazione viene effettuata anche in riferimento ai risultati ottenuti da paesi con sistemi legali simili. È ovvio che non è solo il tipo di comportamento assunto dalle parti nella controversia ad influenzare il successo di una risoluzione preliminare. È anche necessario fornire ai giudici impegnati nelle attività  di risoluzione e conciliazione delle controversie programmi validi di formazione, in modo da facilitare il loro lavoro.

5. Gli incentivi legali per la risoluzione preventiva
Per consentire ai giudici di accertare la volontà  delle parti di conciliare o le opzioni disponibili, i codici di procedura prevedono in vari paesi l’obbligo o la facoltà  di tenere una riunione pre-processuale. Salvo casi particolari, le parti dovrebbero comparire personalmente a questa riunione, o dare ai loro legali il potere di transigere. Per evitare che le parti partecipino a questa riunione al solo scopo di assumere informazioni utili sulla posizione della controparte, sono necessarie alcune regole procedurali a tutela della buona fede.

In Slovenia, i giudici hanno inoltre il potere di proporre alle parti i termini di una transazione. Questo potere tuttavia è utilizzato molto raramente, poichè se la proposta fallisce, nel giudizio che ne segue il giudice che si è sbilanciato potrebbe essere ricusato da una delle due parti. Onde evitare queste situazioni, sarebbe opportuno che le proposte di conciliazione venissero redatte nella forma di bozze provvisorie di accordo, e che i giudici fossero formati per questo genere di attività . Anche i metodi di ADR vengono oggi integrati nella procedura. I tribunali sloveni offrono tra i propri servizi anche la conciliazione. La conciliazione viene finanziata direttamente dal tribunale e i conciliatori (giudici, giudici in pensione, avvocati, assistenti sociali) sono formati e autorizzati dal tribunale stesso.

6. Gli incentivi giudiziari per la risoluzione preventiva
Fra gli strumenti di intervento giudiziale più utili per il conflict management efficace vi è in primo luogo il cosiddetto Differentiated Case Management (DCM). Il giudice delegato alla trattazione di un caso si incarica di effettuare una valutazione preliminare sull’impegno di tempo richiesto al giudice e agli avvocati, e quindi anche sul ritmo che occorrerà  dare alla discussione.

In questo modo, ogni causa potrà  essere classificata e instradata su un diverso “binario”, con ritmi e strumenti di trattazione diversi, e per ogni caso potranno essere stabiliti degli obiettivi di tempo raggiungibili. Durante gli incontri di conciliazione, inoltre, il giudice dovrebbe rendere chiaro sin dall’inizio quello che sarà  il suo ruolo, spiegando ad esempio se dopo il tentativo di conciliazione sarà  lui personalmente a giudicare sulla stessa questione.

Rachele N. Gabellini
Luigi Cominelli

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