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1 Aprile 2019
Commento alla Sentenza della Cassazione nr 8473 dell'Avv. Andrea Zanello

La Cassazione conferma: non basta la sola presenza dell’avvocato. E’ necessaria la comparizione personale delle parti

di Andrea Zanello
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Con la sentenza n. 8473, depositata il 27 marzo scorso, la Corte Suprema di Cassa­zione ha enunciato tre importantissimi principi di diritto su temi che, già più volte affrontati dalla giurisprudenza di merito, hanno comunque impegnato gli addetti ai lavori, a vario titolo coinvolti (come parti, avvocati, mediatori, giudici e studiosi) in questi anni di prima concreta applicazione del nuovo e, per molti versi, molto innovativo istituto.

Secondo la Suprema Corte nel procedimento di mediazione disciplinato dal d. lgs. n. 28/ 2010:

  • è necessaria la comparizione personale delle parti” davanti al mediatore, assi­stite dal difensore;
  • la parte può anche farsi sostituire “da un proprio rappresentante sostan­ziale”, eventualmente nella persona dello stesso difensore, pur­ché dotato di “apposita procura sostanziale”, non essendo idonea – a questo fine – la consueta procura ad litem di carattere meramente processuale;
  • la condizione di procedibilitàpuò ritenersi realizzata al termine del primo in­contro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti (- come detto, sostanzialmente presenti con il proprio difensore-), richieste dal me­diatore dopo essere state adeguatamente informate, “liberamente” manifestino il proprio parere sulla possibilità di proseguire.

Si chiarisce così, anche in sede di legittimità, che, confidando innanzitutto sulla garanzia della “professionalizzazione” del mediatore, il successo della mediazione “è riposto nel contatto diretto tra le parti”, che il mediatore “professionale” può, “grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse”, aiutare a definire una vicenda oppositiva con reciproca soddisfazione.

Per questa ragione la parte non può limitarsi ad inviare il proprio difensore (chiamato comunque ad un ruolo professionale nuovo, che si aggiunge alla tradizionale competenza processuale), ma, ove impossibilitata e/o ove lo ritenga, può farsi sostituire da un terzo (avvocato o altri che sia), purché munito del potere di gestire e di decidere sulla questione e, quindi, di procura non già meramente processuale, ma sostanziale.

Da ciò deriva una ulteriore importantissima conseguenza, che non sfugge al Collegio laddove è chiamato ad esaminare il senso vero (la c.d. “effettività”) del primo incontro. La parte, debitamente informata dal difensore (su cui grava – tra l’altro – la nuova e decisiva incombenza di collaborare con il cliente nella scelta o, se convocato, nella valutazione dell’organismo e del mediatore più adatto), deve essere presente nella pienezza dei suoi poteri perché, arricchita dal contatto diretto ed in situ con questa nuova figura, possa “liberamente manifestare” il suo parere, positivo o negativo che sia, sulla possibilità di iniziare utilmente la procedura vera e propria.

Un riconoscimento esplicito che il sistema c.d. “dell’opt- out” di cui al d.lgs. 28/ 2010, lungi dal dover essere relegato nella costrizione di una malintesa “obbligatorietà”, esalta e non mortifica la volontà delle parti, chiamandole ad una scelta tanto più libera e responsabile, quanto più consapevole della partita che si può giocare, delle regole del gioco e delle “carte” che sono o potranno essere giocate.

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