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1 giugno 2018

Decalogo ASR: Conoscibilità, prevedibilità e predittività della giurisdizione

di Massimo Moriconi
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GR-211-Yellow-Moon-Rising-54-x-54Gli strumenti alternativi alla sentenza (A.S.R. Alternative Sentence Resolution) costituiscono, all’ interno del percorso giudiziale (al di fuori, la mediazione e la negoziazione vanno invece più esat-tamente qualificati come A.D.R. Alternative Dispute Resolution), un forte elemento di prevedibili-tà della decisione. Se questo è di tutta evidenza nella proposta del giudice ex art. 185 bis lo è anche nella mediazione demandata ex art. 5 co. II° decr.lgsl.28/2010, quanto meno nella sua forma guidata dal giudice, vale a dire quella, arricchita da indicazioni motivazionali, nella quale il giudice evidenzia i punti di particolare interesse per la discussone, in vista del raggiungimento di un accordo fra le parti.

Infatti in entrambi i casi il provvedimento, emesso allo stato degli atti ed anche in grado di appello, e suscettibile delle variazioni che, in caso di mancato accordo, il prosieguo della causa può de-terminare, offre alle parti uno scenario di quello che potrebbe essere l’esito della lite, nel caso di mancato accordo. Si tratta di una previsione non astratta e peregrina, ma concreta, e aderente ai contenuti in diritto e in fatto del percorso giudiziale, e ciò in quanto deve evitare che proposta e mediazione costitui-scano solo un illusorio quanto superficiale strumento per eliminare una causa.

Che va invece ben studiata al fine di calibrare al meglio se, come, e quando formulare il provvedimento A.S.R. al quale, almeno tendenzialmente, dovrebbe avvicinarsi l’eventuale sentenza nel caso di mancato accordo.

Regole pratiche per procedere.

A) Nel caso di materia rientrante fra quelle per le quali è prevista ex art. 5 co. 1bis decr. lgs. 28/2010 la mediazione obbligatoria, laddove alla prima udienza, una delle parti eccepisca il man-cato avvio dell’esperimento di mediazione, il giudice può, in previsione della più efficace succes-siva mediazione demandata, sottoporre alla parte la possibilità di revocare l’eccezione, in modo di evitare che nella causa si innesti una (pur possibile ) seconda mediazione (obbligatoria prima e demandata poi). Invero, la mediazione demandata è enormemente più efficace di quella obbligatoria per una serie di ragioni che possono essere così enucleate:

1. viene disposta da un soggetto particolarmente autorevole, il giudice, all’interno della causa che quello stesso giudice, in caso di mancato accordo, deciderà;
2. la mancata partecipazione alla mediazione demandata può scontare non solo le sanzioni previste dall’art.8 co. 4 bis del decr.lgsl.28/2010 ma anche l’art. 96 co. III cpc (ampia giuri-sprudenza anche on line);
3. è comune sentire giurisprudenziale che nel caso di mediazione demandata, a differenza di quella obbligatoria, non sia consentito alle parti, salvi casi eccezionali, fermarsi all’incontro in-formativo, di talché le possibilità di accordo, in presenza di vera mediazione, sono molto più elevate;
4. solo nella mediazione obbligatoria è possibile (ad opera del giudice) valutare la natura della causa, i soggetti e lo stato dell’istruzione ed il momento in cui può essere utile e vantaggioso di-sporre l’esperimento;
5. nella mediazione demandata il giudice può avvalersi dei risultati della consulenza tecnica espletata che costituisce di regola un valore aggiunto al tentativo di conciliazione. Nella media-zione obbligatoria la consulenza non è a sufficienza praticata perché le parti temono di spreca-re denaro in quanto, nel caso di mancato accordo, il giudice non tiene conto –di regola- di quell’elaborato (con ciò dimostrandosi che – diversamente da quanto opinano molti magistrati- gli insuccessi della mediazione obbligatoria sono anche correlati a tale atteggiamento depoten-ziatore dei giudici);
6. nella mediazione guidata, che si sostanzia in mediazione valutativa (e non meramente facili-tativa) il giudice può – con equilibrio e moderazione onde evitare di ingessare la trattativa – in-dicare, con succinta motivazione, aspetti centrali della vicenda sui quali la discussione e la trat-tativa, con l’ausilio del mediatore, potrebbe fruttuosamente svolgersi;
7. è possibile, da parte del Giudice, segnalare che una C.T.M. (consulenza tecnica in mediazio-ne) se rispettosa dei principi del contraddittorio, con C.T. iscritto negli albi del Tribunale, con quesiti formulati concordemente dalle parti, prive di riferimenti a dichiarazioni delle parti, se ben fatta, potrà avere una qualche efficacia anche nella causa che dovesse proseguire;
8. solo nella mediazione demandata il giudice può corredare l’invio in mediazione di avverti-menti e richiami importanti, quali la consolidata giurisprudenza che impone la presenza perso-nale delle parti (e per le persone giuridiche la presenza di rappresentante a conoscenza dei fatti e con potere di transigere/conciliare); la necessità che la mediazione si svolga effettivamente, etc..

B) Una valutazione a monte è quella sulla natura e il contenuto della causa. Ove puramente do-cumentale è possibile promuovere un provvedimento A.S.R. fin dalla prima udienza o subito do-po le memorie ex art. 183 cpc. La prospettazione alle parti (quando non siano loro stesse, cono-scendo la prassi del giudice, a richiederlo) dell’intenzione del giudice di promuovere un percorso conciliativo è sempre opportuna. Nel caso in cui si profili la necessità di una consulenza tecnica, ormai pressoché ubiquitaria nelle cause, il momento migliore per introdurre una proposta o l’invio in mediazione è senz’altro quello dell’udienza successiva al deposito (previa riserva).

C) Una volta individuato il momento occorre valutare il tipo di A.S.R. da emettere, solo media-zione demandata, solo 185 bis, entrambi (ovviamente a seguire, di regola prima la proposta con un termine e, nello stesso provvedimento, il termine successivo per introdurre la mediazione de-mandata)

Non è possibile in questa sede sintetizzare tutte le ragioni e le possibilità di una o di un’altra scelta, se non in modo esemplificativo, derivando dall’esperienza e dall’utilizzo dei mezzi la migliore competenza. Tuttavia si può dire che:

1. in presenza di una P.A. convenuta è assolutamente più opportuno formulare una proposta piuttosto che un invio in mediazione perché il timore del funzionario che la rappresenta di concludere un accordo che potrebbe esporlo a responsabilità erariale condanna la mediazione al fallimento, mentre la proposta del giudice può costituire un rassicurante usbergo;
2. le posizioni (domande) che si dimostrano infondate possono indurre il giudice ad avanzare una proposta di sola compensazione delle spese ex art. 185 bis (con percentuali di successo minori rispetto ai normali provvedimenti A.S.R., intorno al 50%);
3. in presenza di molte parti è utile abbinare alla proposta ex art. 185 bis la mediazione de-mandata perché in questi casi può essere difficile la trattativa plurisoggettiva senza un luogo fi-sico e funzionale (l’organismo e il mediatore) che consentano di mantenere un filo conduttore della trattativa, che spesso richiede svariati incontri e tempi lunghi.

Nell’elaborazione dell’ordinanza A.S.R. possono essere utilizzati svariati supporti, costituiti da precedenti consulenze (ATP ex 696 e 696 bis, prove atipiche come verbali di cause e procedi-menti penali, verbali della PG).
La presenza di indicazioni motivazionali nel provvedimento A.S.R. aiuta gli avvocati e quindi le parti a comprendere le ragioni dell’ordinanza e quindi favorisce l’accordo.
Le indicazioni motivazionali introducono, per il giudice, la problematica delle modalità del come redigerle. Tema delicato, qui non affrontabile adeguatamente. L’aspetto più importante tuttavia è quello di avere cura di offrire, all’esito della considerazione della tipologia degli interessi coinvolti e dei soggetti, a ciascuna delle parti una motivazione valida ed interessante, per un accordo piutto-sto che una sentenza.

Massimo Moriconi

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