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25 gennaio 2011

Avvocati e ADR: lo “stato dell’arte” di un rapporto difficile

di Andrea Zanello
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Avvocati e ADRL’entrata in vigore del D. L.vo n. 28/ 2010, con il seguito del D.M. n. 180/2010 (passaggio operativo decisivo verso la ormai prossima scadenza del 20 marzo 2011, anche se è di questi giorni la notizia di reiterate richieste di rinvio), ha disvelato, contrariamente a quanto appare da molte prese di po-sizione pub­bliche ed istituzionali, un con­creto interesse della classe fo­rense verso la nuova profes­sionalità del media­tore. E’ noto, infatti, l’alto numero di avvocati che hanno partecipato ai corsi di formazione ed è di questi giorni la notizia che le domande di iscrizione ai primi 20 corsi dell’Ente Formatore del Consiglio dell’Ordine di Roma (per un totale di 600 posti disponibili) sono state ben 2600, costrin­gendo la Commis­sione competente ad una selezione tramite sorteg­gio. Nel contempo, all’acceso e spesso molto critico dibattito che si è svi­luppato sul tema hanno fatto seguito, nei mesi scorsi (complici la di­scussione al Senato del progetto di Riforma della Professione Forense e l’assise del XXX Congresso Nazionale Fo­rense di Genova), due inizia­tive, sulle quali è utile soffermare per un momento l’attenzione per meglio compren­dere il quadro fattuale complessivo in cui la mediazione andrà ad operare: la proposizione innanzi al TAR del Lazio di un ricorso per l’annullamento del D.M. n. 180/ 2010 ed il deposito di due disegni di legge di modifica del D.L.vo n. 28/ 2010.

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Il ricorso, depositato dall’O.U.A. e da numerosi ordini ed associazioni fo­rensi ed il cui contenuto – grazie anche alle mille platee informatiche – è or­mai notorio, quantomeno nei suoi pas­saggi es­senziali, pro­pone molti dei ri­lievi critici elaborati dopo l’entrata in vigore del d.l.vo n. 28/ 2010, che i pro­motori auspicavano di veder accolti già nell’ambito del decreto at­tuativo di cui ora si chiede l’annullamento.

In buona sostanza:

  1. non sarebbero state approntate sufficienti garanzie di serietà, effi­cienza e competenza dei soggetti destinati a gestire la nuova proce-dura.

Quanto agli organismi, i parametri della capacità finanziaria e organizzativa, del possesso della polizza assicurativa e della tra­sparenza contabile ed amministrativa, così come stabiliti dall’art. 4, non garantirebbero una idonea selezione delle domande, consen­tendo – invece – un troppo facile accesso al registro.
Quanto ai mediatori, la richiesta di un titolo di studio non infe­riore ad una qualsiasi laurea triennale e l’oggetto troppo generico dell’aggiornamento biennale non consenti­rebbero di garantirne la effettiva “competenza”, con il rischio che la tutela dei diritti dell’u-tente possa essere affidata ad un soggetto privo di qualsivoglia for-mazione di tipo giuridico.

2. la mancata individuazione di rigorosi criteri selettivi contraste­rebbe con le previsioni dell’art. 60 della legge delega (n. 69/ 2009) e con quelle del d. l.vo n. 28/ 2010, che delineano invece una figura di mediatore necessariamente dotata di una peculiare formazione giuridica e di una esperienza di tipo processuale.

L’impianto complessivo della legge delega e del d.l.vo n. 29/ 2010 ed in particolare l’obbligo di informativa, la condizione di procedibilità, le conseguenze del rifiuto della proposta sul regime delle spese e l’efficacia esecutiva del verbale eviden­ziano una stret-ta connessione tra mediazione e processo, tale da imporre una fi-gura di mediatore coincidente con la profes­sionalità dell’avvocato: insomma, secondo le organizzazioni ricor­renti, il mediatore non può non essere che un avvocato. Peraltro, gli art. 5 (condizioni di procedibilità) e 16 (in quanto carente di criteri idonei a selezionare gli organismi ed a garantirne la professionalità e l’indipendenza) del d.l.vo n. 28/ 2010 sareb­be-ro incostituzionali per eccesso di delega e perché il sistema su di essi configurato comporterebbe una grave violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost..

3. parimenti illegittime sarebbero la richiesta (art. 4, IV co. del D.M. n. 180) della polizza assicurativa anche per gli organismi istituti dai Consi­gli dell’Ordine, in quanto requisito innova­tivo ri­spetto al d. l.vo n. 28; nonché l’iscrizione di di­ritto nel regi­stro e, quindi, la so-pravvivenza degli organismi già iscritti ex D.M. n. 222/ 2004, in quanto l’art. 16 del d.l.vo n. 28 ha previsto la defini­tiva deca­denza dell’intera precedente normativa in coincidenza con l’emanazione del de­creto mini­steriale attuativo sulla media- conci­liazione.

4.  ed infine la norma­tiva sulle indennità renderebbe l’accesso al pro-ce­di­mento eccessivamente ed ingiustifica­tamente oneroso, soprat­tutto a causa della mancata determina­zione del minimo del primo scaglione (la­sciato alla libera determi­nazione degli orga­nismi), dei criteri di calcolo e ripartizione dell’indennità tra le parti (respon­sabili tra loro in solido), delle ta­riffe per gli organismi co­stituiti da enti pri­vati e dell’entità minima e massima delle maggio­razioni e delle ridu­zioni.

A  questi rilievi replicheranno – ovviamente – i resistenti e daranno ri­sposta i giudici all’udienza già fissata ai primi di marzo per la discussione del merito
Può essere però interessante notare come persista (cfr. specialmente il punto 2) l’idea che, in rela­zione allo stretto rapporto che lega il processo con la mediazione, rafforzato dalla scelta legislativa di accentuarne la fun­zione deflattiva e di smaltimento dell’arretrato in presenza di una crisi parti­colarmente grave del processo ci­vile, il mediatore debba necessariamente es­sere un avvocato.
Orbene, questa idea, se, da un lato, confligge con il fatto che la profes­sionalità del mediatore si esprime al massimo livello nella sua capacità di es­sere un “facilitatore”, che, in quanto tale, non si deve sbilanciare e non si sbi­lancia in alcuna valutazione di merito ed è soprattutto capace di far emergere e di sciogliere i nodi che impediscono una corretta ed utile comunicazione tra le parti; dall’altro, porta a sottovalutare l’importantissimo ruolo che l’avvoca-to è chiamato a svolgere quale assistente e consulente della parte nell’ambito del procedimento di mediazione e nella prospettiva della eventuale succes­siva fase processuale.
In altri termini, gli stretti rapporti tra mediazione e processo, più che far propendere verso una figura di mediatore/ avvocato, spingono verso una forte valorizzazione del ruolo e della funzione dell’assistenza tecnica, quale strumento indispensabile sia per raggiungere il risultato (l’accordo) alle mi-gliori condizioni per tutti, sia (nel caso contrario) per la miglior ge­stione della procedura in funzione del successivo processo.

* * * * *

I due disegni di legge di modifica del d. l.vo n. 28, a loro volta, pur pro­venendo da sponde opposte (il n. 2329 è stato comunicato alla Presidenza del Senato il 15.09.2010 dal Sen. Benedetti Valentini della maggioranza; il n. 3897 è stato pre­sentato alla Camera il 24.11.2010 dall’On. Capano + altri del maggior partito di opposizione), “remano” insieme nella direzione non già di semplici aggiu­stamenti, ma di un sostanziale cambia­mento dei caratteri del-l’istituto nel senso auspicato dalle organizzazioni fo­rensi per molti versi con-trario alla volontà ed alle scelte dell’originario legi­slatore.

Il primo, più articolato e sistematico, propone, infatti, l’abbandono del passag­gio in mediazione quale condizione di procedibilità dell’azione giudi­ziaria; l’introduzione dell’assistenza tecnica obbligatoria con il ministero del-l’avvocato; l’introduzione di criteri di competenza territoriale per l’indivi-duazione degli organismi di mediazione da adire; l’abolizione della facoltà del mediatore di formulare comunque una proposta anche laddove le parti non lo richie­dano congiun­tamente; l’esplicita previsione della responsabilità soli­dale dell’organismo con il singolo mediatore per i danni derivanti dal man­cato ri­spetto degli ob­blighi; l’abolizione del regime sanzionatorio di cui all’art. 13 ed una serie di “aggiustamenti” volti ad elevare il livello di terzietà, indipen­denza ed impar­zialità degli organismi e dei mediatori, nonché di ri­servatezza e autonomia dal processo della procedura di mediazione. L’articolato si chiude con la proposta di rinviare di 12 mesi dall’ap-provazione del disegno di legge l’entrata in vigore dell’intera nuova norma­tiva, il che significa – all’evidenza – esporla al rischio concreto di un par­cheg­gio su un binario morto in attesa di una naturale consunzione.

Il secondo, che consta di un unico articolo, si limita (sia pur con qual­che incertezza ed imprecisione) a proporre una disciplina della competenza territoriale, nonché l’eliminazione della condi­zione di procedibilità, del po­tere di formulare una proposta ex officio e delle conseguenze processuali della mancata partecipazione e del rifiuto della pro­posta, l’abolizione dell’art. 15 sulla mediazione nell’azione di classe.

Entrambi i disegni, allo stato, risultano giacere in attesa dell’avvio e della ca­lendarizzazione delle procedure di esame e non sembra che potranno arri­vare troppo presto all’ordine del giorno dei lavori parlamentari. Non è escluso, però, che, avendo il Ministero accettato, in occasione della forte presa di posizione dell’Avvocatura al Congresso Na­zionale Foren-se, di riaprire un dialogo sul tema, queste proposte possano tornare di attua-lità.
Ma, nella logica dell’interesse del cittadino ad avere un percorso più efficiente e rapido per arrivare ad una soluzione utile delle proprie contro­versie, appare indispensabile che l’utente abbia la piena con­sapevolezza, ol­tre che dei propri diritti (e dei propri doveri) sostanziali, anche del percorso processuale (e dei relativi costi economici, di tempo e di at­tività) da intra­prendere per il raggiungimento dell’obiettivo fi­nale e sia garantito in ogni fa-se della procedura dal rischio di azioni errate o controproducenti.

La prima e più importante necessità è quindi quella di introdurre l’assistenza tecnica obbligatoria: così come dal giudice si deve andare e si va con il ministero dell’avvocato in ossequio al superiore principio del rispetto del diritto alla difesa (art. 24 Cost.), così dovrebbe accadere anche innanzi al mediatore per una più piena, consapevole, si­cura, utile e garantita partecipa­zione al procedimento preliminare alternativo. In questo modo il ruolo e la funzione dell’avvocato verrebbero non già a mortificarsi, ma ad arricchirsi. Come peraltro già molto spesso accade nella concreta realtà quoti­diana, il difensore vedrebbe, infatti, valorizzata, accanto a quella professiona­lità e competenza che oggi si esprime principalmente nel pro­cesso (in un conflitto – come si dice in mediazione – win/ loose), quella ulte­riore specifica capacità di gestire e soddisfare gli interessi del cliente in sede stragiudiziale (in una prospettiva win/ win).

Insomma: non già riduzione del mercato, ma più ampi spazi di inter­vento (dal legale si andrebbe non solo per far causa, ma soprattutto ed in primis per cercare e trovare una soluzione rapida, utile e sicura) ed una figura di av­vocato definitivamente ridisegnata non solo e prin­cipalmente come “proces­sualista”, ma come “professionista del diritto” capace di offrire consu­lenza ed assistenza nella fase negoziale stragiudiziale, nonchè, nei casi in cui sarà necessario, la irrinunciabile competenza “pro­cessualistica”.

commenti
  1. Livio
    12 febbraio 2011 a 18:07 | #1

    Non capisco perchè l’OUA e il CNF stanno facendo una battaglia contro i mediatori che sono per la maggiorparte avvocati. Mi sento colpito da fuoco amico. Perchè non si sentono le voci dell’avvocatura a favore della mediazione?

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