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1 Aprile 2019
Commento alla Sentenza della Cassazione nr 8473 dell'Avv. Luca Tantalo

Anche secondo la Suprema Corte le parti devono essere presenti alla procedura di mediazione, e l’avvocato che le assiste deve essere esperto in tecniche di negoziazione

di Luca Tantalo
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Così ha avuto modo di esprimersi la III Sezione della Suprema Corte nella sentenza n. 8473 del 6 febbraio 2019, depositata il 27 marzo successivo. La sentenza offre già ad una prima lettura diversi punti critici, per esempio per il fatto di avere decisamente errato nell’interpretazione di quello che è il reale spirito della mediazione, quando consente al legale (in modo assolutamente contraddittorio) di partecipare da solo, interpretando assistente ed assistito.

La questione nasce da una richiesta giudiziale di risoluzione di un contratto di locazione, per non avere la società locataria ottemperato all’obbligo di deposito cauzionale. Non essendo stato esperito il tentativo di mediazione, esso veniva disposto dal Tribunale e veniva regolarmente depositata l’istanza da parte locatrice ed attrice in giudizio.

La mediazione si svolgeva però in modo del tutto irrituale, oltre che non sufficiente a superare la condizione di procedibilità, poiché al primo incontro, in evidente violazione della normativa (art. 8 D.Lgs. 28/10) ma soprattutto dello spirito della mediazione, partecipavano i soli procuratori delle parti, i quali chiedevano un breve rinvio, senza esprimersi affatto sulla prosecuzione della mediazione, e successivamente comunicavano telefonicamente al mediatore l’impossibilità delle parti di raggiungere un accordo stragiudiziale. Di conseguenza, il secondo incontro non ebbe mai luogo, e non esiste un verbale di mancata conciliazione, non essendosi in pratica le parti mai incontrate.

In ragione di questa evidente anomalia, alla successiva udienza dopo la chiusura di questa curiosa procedura di mediazione, la società locataria eccepiva nuovamente l’improcedibilità della domanda promossa dalla ricorrente (parte istante in mediazione), rilevando che nel procedimento di mediazione non fossero comparse le parti personalmente ma solo i loro difensori.

Il Tribunale rigettò la domanda, dichiarando peraltro la stessa improcedibile poiché, in sostanza, il tentativo di conciliazione non si era mai svolto. Contro la sentenza di primo grado la locataria propose appello, sostenendo l’effettivo e corretto svolgimento della mediazione, ma anche questo ricorso fu rigettato, poiché la Corte d’appello ribadì, se mai ve ne fosse stato ancora bisogno, che l’art. 8 del D.Lgs. 28/10, come peraltro evidente dalla sua stessa formulazione (“le parti devono partecipare…con l’assistenza dell’avvocato”) dispone la presenza personale delle parti, assistite dal difensore, alla procedura di mediazione, anche perché al primo incontro è previsto dalla normativa che il mediatore inviti “le parti e i loro avvocati” ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione, dovendo per questo essere necessaria il contatto tra il mediatore e le parti sostanziali.

Inoltre, per la Corte non è sufficiente la procura speciale alle liti rilasciata ex art. 185 c.p.c., trattandosi di procura con valenza processuale e non sostanziale. Secondo la Corte d’appello, infatti, anche nel caso in cui il difensore possa comparire anche in rappresentanza delle parti (anche se questa sembra veramente un’assurdità, dal punto di vista legale ma anche dal punto di vista pratico), è necessario che questi sia munito di procura speciale notarile che conferisca al difensore la rappresentanza sostanziale della parte.

Per la Corte d’appello, comunque, la mediazione non è mai iniziata, essendovi stato un primo incontro informativo e preliminare, senza che sia mai nemmeno minimamente entrati nel merito. Mentre le parti e i loro avvocati hanno ritenuto, con comportamento oggettivamente censurabile, di non partecipare al successivo incontro.

Secondo l’appellante, che ha presentato ricorso per la cassazione della sentenza, con interpretazione non convincente ma soprattutto contraria alle norme e allo spirito della mediazione, che vede le parti come protagoniste in quanto portatrici dei veri interessi, e non certamente i loro legali, non sarebbe necessaria la presenza delle parti alla mediazione; e in ogni caso, per comparire in loro rappresentanza, sarebbe sufficiente la procura alle liti, autenticata dallo stesso legale. Questa è evidentemente, un’asserzione del tutto contraria non solo alla norma, ma allo spirito stesso della procedura di mediazione, poiché nessun legale potrà mai sostituire efficacemente la parte, non conoscendone la storia, il vissuto, le percezioni, i suoi assunti e i suoi reali interessi. Si tratta di un’interpretazione, evidentemente, ad uso e consumo di chi non vuole effettivamente prendere parte al tentativo di conciliazione, e che andrebbe sanzionato per questo. Attenzione: non stiamo affatto dicendo che le parti debbono essere costrette a mediare: ma appare assolutamente evidente che esse devono partecipare personalmente al primo incontro, per poter conoscere il punto di vista dell’altra parte, per essere informate sulla procedura di mediazione e per poter effettuare una scelta consapevole.

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso confermando la decisione della corte d’appello di Trieste, ribadendo tra le altre cose che non costituisce idonea modalità di svolgimento della mediazione una comunicazione di aver sondato l’altra parte ed avere escluso la possibilità di un accordo, poiché in questo modo si elude l’onere di partecipare personalmente all’incontro con il mediatore, il quale deve illustrare la procedura di mediazione e i suoi vantaggi. Almeno su questo ci troviamo d’accordo con la sentenza, che però ha il grave demerito di essere molto superficiale su altri punti, come quello della possibilità di delega allo stesso legale, senza peraltro chiarire di quale tipo di delega si tratti.

Ad esempio, la sentenza dichiara correttamente che “la previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato”. Poco dopo, però, senza peraltro dare una motivazione logica e convincente, consente allo stesso legale di partecipare, anche da solo, alla procedura, purché munito di procura sostanziale (immaginiamo le complicazioni) in cui conferisca tutti i poteri necessari per negoziare e concludere l’accordo.

Tale previsione, è del tutto contraria alla norma, in quanto l’art. 8 del D.lgs. 28/10 prevede che “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Non solo, è del tutto contraria allo spirito dell’istituto della mediazione, e della norma, che non è suscettibile di essere interpretata. Le parti (come peraltro statuisce anche la sentenza in commento) non solo devono partecipare alla procedura di mediazione, ma devono farlo con l’assistenza dell’avvocato, che ove comparisse da solo, sarebbe automaticamente parte ed assistente, rappresentante e rappresentato! Si tratta di una vera e propria offesa al diritto, e di un’asserzione fatta da chi, probabilmente, non ha mai assistito ad una vera e proficua sessione di mediazione, in cui il mediatore deve far emergere i reali e personalissimi interessi delle parti, mediante l’utilizzo di tecniche in cui è esperto, e facendo comprendere alle stesse i vantaggi della procedura di mediazione, da quelli fiscali alla enorme possibilità di creare valore. Questo non sarà mai e poi mai possibile se le parti non compaiono, ma soprattutto se interverranno solo i legali, che saranno certamente preparatissimi, ma che non saranno mai con il loro vissuto, le loro emozioni e le loro esperienze. Basti pensare ad una procedura in materia di successioni e divisioni ereditarie, ma non solo.

Peraltro, la sentenza è anche fortemente contraddittoria quando ricorda che in mediazione è necessaria l’assistenza (e non la rappresentanza) di un avvocato esperto in tecniche negoziali, che “assiste la parte nella procedura di mediazione” e “segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”. Ora, se la sentenza in esame ha compreso questo punto importante, sia sulla nuova figura professionale che sul fatto che essa debba “assistere” e non “rappresentare”, ci chiediamo perché mai abbia poi tratto una conclusione palesemente errata, consentendo al legale di rappresentare e di assistere una parte che non c’è, cadendo palesemente in contraddizione e prevedendo una mediazione probabilmente destinata al fallimento.

Ci auguriamo quindi che questa sentenza, almeno sul punto, segua la sorte di quella del 2015 sull’obbligo per l’opponente di depositare l’istanza di mediazione, cioè la sua sostanziale disapplicazione. Anche perché ormai, nessun legale che voglia seriamente esperire il tentativo di mediazione (e grazie agli ottimi risultati della procedura, si tratta della stragrande maggioranza), si presenta alla procedura senza la parte, essendo perfettamente in grado di distinguere i due ruoli.

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