Ancora una ordinanza con proposta formulata dal Giudice e di eventuale mediazione delegata

Il problema dell’arretrato della giustizia civile, con i lunghissimi tempi di definizione delle cause – 882 giorni in Tribunale, 115 giorni per il raggiungimento dell’accordo in mediazione – è lievemente migliorato ma lontano dall’essere risolto[1];

e continuano “le condanne delle Corti europee, i moniti della comunità internazionale, le impietose statistiche che collocano l’Italia a livelli di efficienza non europei[2], il timore degli investitori esteri della incertezza delle risposte di giustizia ai conflitti giudiziari”[3]

Secondo il Doing Business 2018 (DB 18) l’Italia occupa la 46esima posizione nel ranking internazionale, in salita rispetto alla precedente edizione, ma ancora in posizione arretrata rispetto ai benchmark europei.

Come si posiziona l’Italia in ciascuno degli ambiti che descrivono la capacità di un Paese di essere «business friendly»

Con l’obiettivo di porre al centro dell’interesse della giustizia i beni della vita dei soggetti coinvolti nel conflitto giudiziario, il giudice, utilizza uno strumento di grande efficacia: la proposta conciliativa ai sensi dell’art.185 bis cpc  con motivazioni e – nel caso non sia dalle parti accettata, nel congruo termine concesso, la proposta – il giudice stesso dispone che le parti procedano alla mediazione demandata, ai sensi dell’art.5 comma secondo del decr.lgsl.28/2010;

“ricordando che la partecipazione al procedimento di mediazione demandata è obbligatoria e che proprio in considerazione di ciò non è giustificabile una negativa e generalizzata scelta aprioristica di rifiuto e di non partecipazione al procedimento di mediazione, nemmeno in considerazione della particolarità di uno dei soggetti coinvolti”[4], come si può leggere nell’ordinanza sotto riportata.

Di questo tema e di molti altri si parlerà nel Convegno in Corte d’Appello il 19 ottobre p.v. dal titolo “Mediazione civile dal 2010. Risultati e nuove iniziative in un confronto con le istituzioni” promosso dalla Commissione Conciliazione dell’ODCEC di Roma in collaborazione con alcuni OdM, mediatori ed associazioni. (http://www.odcec.roma.it/index.php?option=com_eventi&task=scheda&Itemid=105&id_evento=19464)

 R.G. 51375-16

TRIBUNALE di ROMA Sez.XIII°

ORDINANZA
Il Giudice,
dott. Massimo Moriconi,
letti gli atti, osserva:
Si ritiene che in relazione a quanto emerso allo stato degli atti (1) le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo.
In particolare si formula la proposta in calce sviluppata, che è parte integrante di questa ordinanza.
Benché la legge non preveda che la proposta formulata dal giudice ai sensi dell’art.185 bis cpc debba essere motivata (le motivazioni dei provvedimenti sono funzionali alla loro impugnazione, e la proposta ovviamente non lo è, non avendo natura decisionale); tuttavia si indicano alcune fondamentali direttrici che potrebbero orientare le parti nella riflessione sul contenuto della proposta e nella opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente.
Sotto tale ultimo profilo, vale a dire la possibilità che le parti, assistite dai rispettivi difensori, possano trarre utilità dall’ausilio, nella ricerca di un accordo, ed anche alla luce della proposta del giudice, di un mediatore professionale di un organismo che dia garanzie di professionalità e di serietà, è possibile prevedere, anche all’interno dello stesso provvedimento che contiene la proposta del giudice, un successivo percorso di mediazione demandata dal magistrato.
Alle parti si assegna termine fino alla data del 31.1.2019 per il raggiungimento di un accordo amichevole sulla base di tale proposta.
Va fissato il termine DILATORIO di gg.15, decorrente dal 1.2.2019, per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del decr.legisl.4.3.2010 n.28; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010 n.28), della controversia in atto.
Vale ricordare che la partecipazione al procedimento di mediazione demandata è obbligatoria e che proprio in considerazione di ciò NON è giustificabile una negativa e generalizzata scelta aprioristica di rifiuto e di non partecipazione al procedimento di mediazione. Neppure ove tale condotta muova dal timore di incorrere in danno erariale a seguito della conciliazione. Va infatti considerato che in tale timore è insita un’aporia. A prescindere che esiste la possibilità di un autorevole ausilio nel percorso conciliativo in mediazione (2) sta di fatto che la legge, nel disciplinare la mediazione, sia dal punto di vista attivo che passivo, non prevede alcuna dispensa per quanto riguarda la Pubblica Amministrazione.
Un pregiudizio in tale senso pertanto costituisce un controsenso.
Come dire che allorché una P.A. debba intentare una causa in una delle materie di cui all’art. 5 comma primo del decr.lgsl.28/2010, incombente previsto a pena di improcedibilità, lo debba fare con la pregiudiziale riserva mentale di non accordarsi in alcun caso.
Si tratta all’evidenza di un paradossale non pòssumus, del tutto contrario alla lettera e agli intenti della legge, che va in tutt’altra direzione, quella di favorire accordi ubiquitari, senza alcuna eccezione soggettiva.
Le P.A., come le Assicurazioni ed altri soggetti ed enti hanno tutti, in subiecta materia, gli stessi oneri ed obblighi di qualsiasi altro soggetto.
Fermo restando che sarebbe opportuno procedimentalizzare, al loro interno, la loro le procedure preliminari alla partecipazione.
Come dire che il soggetto che va in mediazione in rappresentanza della P.A. dovrebbe ricevere da parte di chi ha il potere dispositivo del diritto oggetto di causa, istruzioni e limiti oggettivi all’interno dei quali poter condurre le trattative.
Senza responsabilità per l’eventuale accordo raggiunto, salvi i casi di colpa grave o dolo.
Peraltro, va considerato che una conciliazione raggiunta sulla base del correlativo provvedimento del giudice, spesso, come in questo caso anche corredato da indicazioni motivazionali, in nessun caso potrebbe esporre il funzionario a responsabilità erariale, caso mai potendo essa derivare dalle conseguenze sanzionatorie (art. 96 III° cpc) che possono conseguire ad una condotta deresponsabilizzata ignava e non partecipativa (dell’Organo rappresentativo) della P.A.
Va avvertito che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr.lgsl.28/’10 come modificato dal D.L.69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere alla stessa procedibilità della domanda, è comportamento valutabile nel merito della causa e possibile fonte di responsabilità ex art. 96 co.III° cpc (3)
Va segnalato che la proposta, conformemente alla sua natura e fase, e che le parti potranno modificare e integrare secondo le circostanze del caso, è ispirata dall’ equità e che non è dato (neppure all’attrice) ritenerne la sovrapponibilità, in caso di mancato accordo, alla eventuale sentenza.
P.Q.M.
a scioglimento della riserva che precede,
1. DISPONE, ove le parti non raggiungano un accordo entro il termine del 31.1.2019, che le stesse procedano alla mediazione demandata, ai sensi dell’art.5 comma secondo del decr.lgsl.28/2010, della controversia;
2. INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all’art.4, co.3° decr.lgsl.28/2010, e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona (4) assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione;
3. INFORMA le parti che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art.5, co.2° e che ai sensi dell’art.8 dec.lgs.28/10 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa; nonché dall’art. 96 III ° cpc;
4. VA fissato il termine DILATORIO di gg.15, decorrente dal 1.2.2019 per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del dec.lgs.28/10;
5. RINVIA all’udienza del 13.5.2019 h.9,30 per quanto di ragione.-
Roma lì 15.10.2018
*
PROPOSTA FORMULATA DAL GIUDICE AI SENSI DELL’ART.185 BIS CPC
Il Giudice,
letti gli atti del procedimento,
P R O P O N E
il pagamento a favore di A.M. ed a carico dell’Azienda Ospedaliera XXX di una somma ricompresa, in via mediana, in un range fra €.350.000 e 615.000 (5) oltre al danno soggettivo per un ulteriore 50% , e le spese (pag.41 CTU)
Oltre al pagamento, a carico della stessa parte, di un contributo alle spese di causa a favore di A.M. per l’importo di €.10.000,00 oltre IVA CAP e spese generali; nonché spese di consulenza tecnica di ufficio.
Compensazione per il resto
Il Giudice Fare avvisi

Note (“Note”: ndr)

1. Il giudice prende in considerazione la sola domanda di A.M. sia perché la risarcibilità per lesioni parentali è dubbia e comunque riservata a casi particolari e sia perché questo è l’ambito conciliativo (soggettivo) che intende proporre; così come la proposta muove dal solo rilievo relativo alla contrazione dell’infezione e non invece alle (censure mosse dagli attori alle) attività medico-sanitarie poste in essere dai medici del Nosocomio per contrastarne gli effetti
   Quanto al danno derivato ad A.M. dall’infezione di indubbia natura nosocomiale contratta per e nella degenza presso l’Ospedale San XXX di Roma, le parti potranno utilmente tenere conto, nella trattativa innestata sulla proposta e nel corso della eventuale mediazione, dei seguenti punti di riferimento:
   a. la giurisprudenza del giudice in materia di infezioni nosocomiali, di cui vi è già significativa intelligenza nell’ordinanza del 25.9.2017 ma che può essere meglio conosciuta e considerata mediante una agevole ricerca on line (cfr. ex multis
   https://www.studiocataldi.it/…/32025-responsabilita-medica-…; https://www.rischiosanita.it/2016/07/infezioni-ospedaliere/
   b. gli esiti delle indagine peritali che vanno anche integrati con le osservazioni del dott. A.P., essendo in linea generale, queste, consonanti con la giurisprudenza del giudice relativamente alla necessità che da parte della Struttura Ospedaliera non sia soltanto data prova di aver accolto e diffuso alle Unità Operative i protocolli pertinenti e ratione temporis aggiornati, ma altresì che sia dimostrato, nei modi possibili, che di tali indicazioni e prescrizioni sia stata monitorata e vigilata la concreta effettiva applicazione.
   A titolo di esempio: nell’abbondante materiale prodotto dall’Azienda Ospedaliera convenuta vi sono moduli, previsti in caso di riscontrate infezioni, denominati variamente (scheda di segnalazione di attivazione delle precauzioni assistenziali per UOC e via dicendo ) ma sono tutti in bianco, come si conviene per la modulistica, non risultando invece, per quel che risulta dalle produzioni, effettivamente utilizzati, ché, diversamente, sarebbero compilati con il nome del paziente, in questo caso l’attore…
   c. la natura del danno non patrimoniale consistente nell’invalidità permanete (quello patrimoniale è stato indicato e riconosciuto nella CTU, come pure il danno non patrimoniale temporaneo e a tali voci si rimanda) che in questo caso consiste nel c.d. danno incrementativo differenziale (per una chiara comprensione del significato e delle implicazioni della locuzione cfr. la giurisprudenza di questo giudice, ex multis: http://www.altalex.com/…/condotte-medico-sanitarie-evento-d…)
   d. applicazione, allo stato, delle tabelle romane per il danno non patrimoniale
2. anche osservando le indicazioni contenute nelle linee guida in materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali per l’attuazione dei procedimenti di mediazione di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante “Attuazione dell’art. 60 della Legge 18 giugno 2009, n.69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” circolare DFP 33633 10/08/2012 n. 9/2012 per le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001
3. https://www.mondoadr.it/new-site…/roma-capitale-condannata-8000-art-…

http://www.concormedia.it/…/richiesta-leffettiva-partecipa…/

http://lnx.spfmediazione.it/…/Sanzionabile-ex-art-96Tribuna…

https://www.101mediatori.it/…/mancata-partecipazione-alla-m…

http://www.arcadiaconcilia.it/…/122-nuovo-contributo-del-gi…

http://www.concormedia.it/…/mediazione-demandata-mancata-p…/

http://www.diritto24.ilsole24ore.com/…/mediazione-disposta-…

http://www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com/…/mediazione-p…

http://www.oua.it/sentenze-mediazione-punito-anche-chi-vin…/

http://lnx.spfmediazione.it/…/Sanzionabile-ex-art-96Tribuna…

http://www.mediatoriprofessionistiroma.com/condannata-roma…/

http://www.arcadiaconcilia.it/…/149-tribunale-di-roma-sente…

http://www.altalex.com/…/ne…/2017/06/05/mediazione-demandata

http://www.concormedia.it/…/lassicurazione-che-non-parteci…/

https://www.studiocataldi.it/…/27804-condanna-aggravata-per…

4. Per le persone giuridiche, pubbliche o private, “di persona” va riferito al soggetto – incaricato da chi è titolare del diritto oggetto della controversia – che ne abbia, ai fini che qui interessano, la rappresentanza, con la possibilità di disporre del diritto nell’ambito dei poteri conferitigli
5. somma finale che dovrà essere devalutata , con successiva applicazione di rivalutazione e interessi secondo le modalità correnti.[5]

Roma 17 ottobre 2018

Stefania Pieroni

per Mondo ADR

[1]  (dati del 2016, ultimo dato disponibile della Direzione Generale di Statistica e Analisi Organizzativa del Ministero di Giustizia)

[2] (Fonte: 2018 quindicesima edizione del rapporto annuale Doing Business, che presenta la classifica dei Paesi in base alla «facilità di fare impresa». L’analisi è condotta su 190 Paesi).

[3] (cit. da un articolo https://www.mondoadr.it/new-site/articoli/innovativa-ordinanza-che-prevede-fasi-successive-laccoglimento-della-proposta-del-giudice-linvito-mediazione.html)

[4] (P.A.)

[5] (Fonte: dalla pagina fb: NON SOLO Sentenze, la Mediazione e dintorni)