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Analisi del rischio nella conciliazione commerciale

Luigi Cominelli
E' ricercatore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano, e insegna sociologia del diritto e sociologia della pubblica amministrazione presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi dell’Insubria. È autore di numerosi articoli e saggi sulla risoluzione delle dispute e di un libro sul Mediatore europeo (Giuffrè 2005). Nel 2004 è stato visiting fellow presso il Program on Negotiation - Harvard Law School e presso l’Università di Wollongong – NSW, Australia. È attualmente Segretario generale e membro del Board dell’ISA-Research Committee on Sociology of Law, nonché componente del Collegio dei docenti del R. Treves International Phd Programme in Law and Society. Tra i suoi interessi di ricerca principali vi sono la mediazione, i metodi di risoluzione alternativa delle dispute, gli ombudsman e la negoziazione.
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In un recente articolo, il noto conciliatore Tony Allen analizza le virtù dell’analisi del rischio e del test di realtà nella conciliazione commerciale. La conciliazione commerciale aiuta le parti con pretese in contrasto sui reciproci diritti a raggiungere autonomamente un accordo, evitando i rischi di un giudizio e quindi la decisione autoritativa di un terzo.
Negoziare e litigare comportano sempre una qualche forma di valutazione sulle alternative a un accordo, siano esse la rinuncia alla lite o l’azione in giudizio. Il conciliatore dunque deve essere pronto a gestire l’analisi dei rischi. Si tratta comunque di un compito difficile. Le parti sono sempre convinte di avere delle buone carte in mano, e scoprire che vi sono rischi reali nel perseverare nella propria posizione mette in crisi in primo luogo la relazione fra la parte e il suo legale. Improvvisamente, il professionista che ci aveva convinto di avere buone chance davanti a un giudice, ci dice che in effetti, scontando i rischi di un giudizio, la nostra pretesa vale molto di meno. E il conciliatore davanti al quale siamo stati convinti a comparire, in modo molto gentile ma insistente sta mettendo in dubbio tutte le nostre certezze assolute.
Il reality-check può essere dunque molto rischioso, ma il problema è superabile con alcuni accorgimenti. Il test di realtà va affrontato con la parte solo quando si gode della sua piena fiducia. È necessario preparare il terreno, anticipando fin dall’inizio alle parti che il proprio ruolo di conciliatore imporrà di fare delle domande brusche o imbarazzanti, che si preferirebbe non fare. Sarà saggio aggiungere che questo trattamento sarà riservato a entrambi, che non sarà obbligatorio dare una risposta, e che comunque sarà sempre concesso tutto il tempo di riflessione necessario.
Non è comunque detto che il reality-check sia necessario in ogni conciliazione. Si tratta di un metodo per superare un’impasse solo quando l’ostacolo consiste nell’aspettativa irrealistica di una delle parti.
Il materiale su cui condurre il test di realtà viene fornito dalle parti stesse, che si aspettano dal conciliatore una valutazione neutrale. Ma cosa succede quando il conciliatore si rende conto di un punto debole nella posizione delle parti che certamente emergerà in giudizio?
Il problema non deve essere taciuto, ma è sconsigliabile sollevarlo di fronte alla controparte. La questione dovrebbe essere posta in privato con la parte interessata, affermando che è preferibile affrontarla immediatamente perché è stata notata dallo stesso conciliatore e non dalla controparte, e che difficilmente scapperebbe all’attenzione di un giudice. Il conciliatore deve poi rassicurare la parte interessata che non rivelerà la questione all’avversario.
Il modo più efficace per formulare una domanda delicata è con domande aperte che iniziano come “come”, “cosa”, perché?”. Interrogare la parte o il suo legale con domande secche o che puntano verso una determinata risposta è il modo più sicuro per indispettirli e farli irrigidire sulle proprie posizioni. L’ammissione migliore è quella fatta spontaneamente.
Anche nelle valutazioni che gli vengono richieste sul merito di una questione, il conciliatore dovrebbe essere molto cauto. Non è questo il suo lavoro. Un metodo per fornire la propria valutazione è quello di chiedere ai legali di parte quante chance ritengono di avere in percentuale che il giudice gli dia ragione su quel punto specifico. È raro che in questo caso un avvocato si spinga ad affermare davanti al suo cliente che ha il 100% di possibilità di vittoria.
da Tony Allen, Reality-testing, risk analysis and evaluation: a new model for co-mediation?, www.cedr.co.uk

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