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12 novembre 2003

Uniform Mediation Act e Model Law dell’UNCITRAL a confronto

di De Palo, G. - Gabellini, R.
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L’ADR INTERNAZIONALE
Al giorno d’oggi, la conciliazione è un metodo di risoluzione delle controversie sempre più diffuso. Proprio per questo lo Uniform Mediation Act (“UMA”) e la Model Law dell’UNCITRAL (“Model Law”) riflettono la forte necessità di incrementarne il consenso come strumento principale per la risoluzione delle controversie, puntando sul principio di confidenzialità che la caratterizza.

Negli Stati Uniti, la progressiva adozione dell’UMA e della Model Law da parte dei singoli stati potrebbe, infatti, dare inizio ad un vero e proprio processo di armonizzazione delle più di 2.500 norme in materia di confidenzialità della conciliazione attualmente in vigore, garantendo una sostanziale semplificazione della normativa, creando una opportunità di sviluppo del commercio sia interno che internazionale ed, allo stesso tempo, mantenendo le differenze di usi e tradizioni caratteristiche di ogni stato sovrano.

I due testi, quindi, assumono un ruolo importante per garantire il riconoscimento legislativo a livello internazionale del processo di conciliazione, così come dei principi insiti in tale processo quali quello dell’autonomia ed autodeterminazione delle parti, della confidenzialità e della neutralità della procedura.

Il panorama internazionale
L’esigenza di una legge internazionale uniforme per le conciliazioni in materia commerciale è legata soprattutto alle profonde differenze che si possono riscontrare nelle legislazioni interne dei diversi paesi. Australia, Cile e Cina possono essere presi ad esempio concreto.
Nel sistema giuridico australiano, lo strumento dell’ADR è ampiamente riconosciuto come fondamentale nella risoluzione delle controversie ed i tribunali, in alcuni casi anche contro la volontà delle parti, fanno sempre più spesso ricorso all’ADR. In genere, i risultati di una negoziazione o di una conciliazione non sono vincolanti per le parti e gli accordi possono essere resi esecutivi solo se previsto contrattualmente.

In America Latina, ed in Cile in particolare, solo di recente la conciliazione inizia ad essere utilizzata come metodo alternativo per la risoluzione delle controversie. La confidenzialità è in genere prevista contrattualmente. Gli accordi raggiunti fuori dai tribunali sono resi esecutivi come transazioni contrattuali mentre, le controversie risolte bonariamente in tribunale hanno forza esecutiva come le sentenze.

In Cina, infine, la conciliazione è il principale metodo di risoluzione delle controversie in materia civile. I casi sono conciliati solo previo consenso delle parti. Non vi è un obbligo di confidenzialità, a meno che le parti non la richiedano esplicitamente. Non vi sono regole speciali che governano l’ammissibilità delle prove emerse in sede di conciliazione in eventuali procedimenti successivi.

Un tentativo di armonizzare simili differenze di diritto domestico è stato realizzato dalle organizzazioni transnazionali che, sebbene ciascuna in modo diverso, hanno inserito nel panorama della conciliazione internazionale una vasta gamma di procedure standard applicabili.

Le regole di ADR della Camera Internazionale di Commercio (“ICC”), ad esempio, si applicano sia alle controversie internazionali che interne. La ICC fa riferimento alla conciliazione, ma le parti possono utilizzare qualsiasi altro metodo di ADR che meglio si adegui alle loro esigenze e possono decidere se e come rendere esecutivo l’accordo raggiunto. I procedimenti standard previsti devono essere confidenziali. Il terzo neutrale non può agire come testimone in nessun’altra controversia correlata a quella in questione, anche se può agire in qualità di esperto o come rappresentante della parte in altri procedimenti giudiziali o arbitrali.

L’Arbitration and Mediation Center della WIPO, con sede a Ginevra, offre servizi di arbitrato e conciliazione per la risoluzione delle controversie commerciali internazionali tra privati. Recentemente il numero di arbitrati e conciliazioni svolti in base alle regole WIPO è incrementato notevolmente. Rispetto all’ICC, il regolamento WIPO prevede regole più dettagliate sul principio di confidenzialità. In particolare, non si possono usare o rivelare informazioni a terzi, a meno che le parti stesse e il conciliatore lo consentano. Coloro che partecipano alla conciliazione non possono rendere testimonianza su una serie di circostanze specifiche espressamente elencate come, ad esempio, sulle ammissioni fatte nel corso della conciliazione e nelle proposte di accordo. I documenti non possono essere utilizzati in altri procedimenti.

L’apposito organismo dell’OSCE (Organization for Security and Cooperation in Europe Court of Conciliation and Arbitration), anch’esso basato a Ginevra, compone solo le controversie sorte tra gli stati firmatari della Convenzione OSCE sulla Conciliazione e sull’Arbitrato. Non sembra che in base a tali regole vi sia alcun obbligo di rendere esecutivo l’accordo raggiunto. Infine, le regole OSCE non contengono alcuna disposizione relativa al tema della confidenzialità.

La Model Law dell’UNCITRAL
Circa 90 Stati, 12 organizzazioni intergovernative e 22 organizzazioni internazionali non governative hanno partecipato alla redazione della Model Law. obbiettivo principale è quello di ridurre le attuali divergenze legislative attraverso un’armonizzazione degli standard internazionali tra le nazioni che la adotteranno, almeno sui punti focali, consentendo allo stesso tempo di preservare la flessibilità necessaria per il processo di conciliazione nel rispetto delle sovranità nazionali.

La Model Law si applica solo a questioni di commercio internazionale, ma ciascuna nazione può estendere le regole dettate dalla Model Law alle proprie regole interne e non commerciali, qualora lo ritenga opportuno.
In relazione al principio di autonomia delle parti, la Model Law consente ai litiganti di decidere liberamente se conciliare o meno. Le parti, infatti, rimangono soggette solo alle loro obbligazioni contrattuali o quelle derivanti dalla legislazione interna applicabile.
La Model Law è applicabile a tutte le controversie commerciali internazionali ove le parti abbiano esplicitamente richiesto ad un terzo neutrale di aiutarle a risolvere la controversia. Sussistendo tale presupposto, la Model Law si applicherà a prescindere dal nome del procedimento – purché esso abbia natura non vincolante – scelto dalle parti.
Qualora le parti siano già coinvolte in una conciliazione soggetta a determinate regole (ad esempio quelle dell’organismo di conciliazione che gestisca la procedura in questione), è onere dell’interprete della Model Law stabilire se le parti siano comunque vincolate da tali regole esterne alla legge modello. In ogni caso, la Model Law si applica indipendentemente dal fattore che abbia condotto alla conciliazione, sia cioè esso stato un accordo ad hoc, una clausola contrattuale o una decisione del tribunale.

Come già accennato, uno dei principi fondamentali della Model Law è la libertà delle parti di scegliere la procedura di conciliazione che considerano più appropriata. A tal fine, la Model Law prevede una procedura standard, ma le norme in questione sono abbastanza generiche da adeguarsi a diversi tipi di procedura. Le parti, inoltre, possono stabilire sia di modificare le regole procedurali dettate dalla Model Law, sia di terminare la conciliazione in caso di mancato accordo sulla procedura applicabile. Solo due disposizioni non possono essere cambiate: (1) l’obbligo di interpretare la Model Law in conformità con la sua natura internazionalistica e, (2) il principio della correttezza procedurale.

La confidenzialità: pietra miliare per una conciliazione di successo
Una delle caratteristiche fondamentali della conciliazione è quella di consentire alle parti di potersi liberamente esprimere su aspetti della controversia che non avrebbero mai affrontato durante un procedimento arbitrale o giudiziale e trattare questioni che in genere non sarebbero mai state prese in considerazione, incluso quelle ritenute dannose per le rispettive posizioni.
Se ci fosse il rischio che le informazioni diventino di dominio pubblico o siano usate successivamente in un procedimento arbitrale o durante un processo, le parti non sarebbero più disposte a rivelarle durante il procedimento di conciliazione.
Anche se è difficile garantire alle parti il necessario grado di protezione legale contro la involontaria scoperta di fatti ed informazioni, tale salvaguardia diventa, quindi, il nucleo centrale del regime di conciliazione.

A tal proposito la Model Law stabilisce un generale dovere di non rivelare le informazioni o il contenuto dell’accordo a terzi, regola che le parti possono comunque modificare con uno specifico accordo.
E’, inoltre, fondamentale che alle parti sia data idonea garanzia che le informazioni confidenziali rivelate durante la conciliazione non saranno ammesse come mezzi di prova in altri procedimenti. A tal proposito, la Model Law vieta ai tribunali, compresi quelli arbitrali, ed alle altre autorità governative competenti, di ordinare la rivelazione di tali informazioni e richiede di trattare tali prove come inammissibili se rivelate da una delle parti. Per ragioni analoghe, un conciliatore non può agire come arbitro nei successivi procedimenti salvo che le parti stesse lo consentano.

A causa delle differenze tra le procedure esecutive interne, la Model Law ha, infine, lasciato ad ogni stato la possibilità di scegliere il regime che meglio si adegui alle proprie leggi ed usi interni.

UMA e Model Law a confronto
Attraverso la conciliazione, sia l’UMA che la Model Law intendono accrescere l’autonomia delle parti, mettendole nella condizione di risolvere direttamene le controversie che le oppongono.
Tuttavia, vi sono alcune differenze sostanziali tra i due testi. Lo UMA è applicabile a ogni tipo di controversia, mentre la Model Law regola solo le controversie commerciali. Lo UMA, inoltre, prevede un meccanismo procedurale articolato, mentre la Model Law non prevede un procedimento formale predefinito. Infine, la Model Law include un divieto di utilizzazione di tutte le informazioni effettuate durante la conciliazione, mentre l’UMA lascia tale regolamentazione al contratto.

Nell’agosto 2003 i redattori dello UMA hanno approvato un importante emendamento, che consente ai singoli Stati degli USA di adottare la Model Law senza contravvenire alle disposizioni del primo.

Idealmente, gli Stati che decideranno di adottare la Model Law: 1) manterranno intatto il più possibile il testo di essa, 2) prevederanno norme in materia di confidenzialità non incompatibili con le previsioni dello UMA, e 3) elimineranno le incertezze tra le parti in relazione alla scelta della legge applicabile alla loro conciliazione.

Non essendo un trattato internazionale, l’UNCITRAL ha previsto che le singole nazioni possano adottare la Model Law apportandovi delle modifiche. In ogni caso, aderendo il più possibile al testo uniforme, la legge nazionale diventerà più conforme a quella degli altri paesi, facilitando il lavoro di avvocati, conciliatori ed ovviamente degli stessi litiganti.

Giuseppe De Palo
Rachele Gabellini

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