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3 agosto 2011

Svolta costituzionale: la sussidiarietà nella giustizia

di Francesco Da Riva Grechi
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La mediazione nelle controversie civili e commerciali è partita con obiettivi molto ambiziosi e il terreno su cui misurarne il successo è sicuramente quello dell’efficienza, con la finalità di dare un servizio migliore ai cittadini. Può effettivamente funzionare? I primi dati sono incoraggianti: quando le parti litiganti si siedono al tavolo di fronte al mediatore professionale nella stragrande maggior parte dei casi raggiungono l’accordo che evita loro anni e anni di processo costoso e doloroso. Se, infatti, in termini assoluti, nelle prime settimane di utilizzo della strumento mediazione, la percentuale di successo è (solo) del 23,6% dei casi, quando invece le parti partecipano entrambe, il dato diventa entusiasmante: 71% di controversie risolte positivamente.

Il ministro della giustizia ritiene che con la mediazione la riduzione del flusso in entrata verso i tribunali delle cause civili sarà tale che si potranno dimezzare la pendenze in cinque anni: vale a dire il doppio delle risorse disponibili a parità di costo per la giustizia dei cittadini. E’ un miracolo possibile?

Può la giustizia dei tribunali essere sostituita da un accordo libero che si può raggiungere in poche settimane di procedura informale guidata da un professionista? Basta conoscere la mediazione per rispondere affermativamente senza esitazione. Eppure per alcuni la mediazione non è neanche un procedimento giuridicamente rilevante, avrebbe lo stesso valore di una riunione di fatto e questo spiegherebbe i fallimenti dei tentativi dovuti alla mancata comparizione della parte convenuta.

L’equivoco si annida nella mancata percezione del fenomeno nella sua esatta portata e natura. E’ un errore considerare la mediazione come un sondaggio sulle possibilità di successo nel processo che seguirà o, peggio ancora, un saggio della tenacia e convinzione delle parti nel difendere a oltranza le proprie ragioni.

La mediazione è una procedura di interesse generale, un servizio regolamentato e fornito da soggetti qualificati che svolgono la funzione di risolvere i conflitti tra i cittadini in modo imparziale e disinteressato. Se il risultato è un accordo contrattuale questo non significa che l’interesse soddisfatto possa limitarsi a quello privato delle parti che pure viene realizzato e consiste in una soluzione della loro lite in un tempo minimo e ad un costo minimo. Ogni accordo corrisponde invece ad un interesse generalissimo al miglior funzionamento del servizio giustizia e a questo fondamentale fine è dettata la minuziosa disciplina del fenomeno a livello comunitario, costituzionale, legislativo, regolamentare, nonché, in un sistema delle fonti misto e multilivello come quello del nostro ordinamento, nei regolamenti privati degli organismi di mediazione. Lo spirito del fenomeno mediazione e la ragione del suo impatto straordinario sulla giustizia italiana, ovviamente se non verrà cancellata la sua obbligatorietà nelle materie fondamentali, consiste nella centralità che viene ad assumere l’intervento del privato per realizzare un servizio di interesse pubblico e generale come quello della giustizia civile e quindi nella piena affermazione del principio di sussidiarietà.

Naturalmente trattandosi di espressione di un generale favor del nostro ordinamento, unitario e pluralistico, per l’assunzione di responsabilità da parte dei privati, parliamo della sussidiarietà orizzontale, che è quella prevista dal nuovo quarto comma dell’art. 118 della Costituzione, nel testo introdotto con la riforma del Titolo V° del 2001: < Stato, Regioni, Città metropolitane, Provincie e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale>.

Un interpretazione costituzionalmente orientata delle norme sulla mediazione deve necessariamente tener conto del principio fondamentale sullo svolgimento da parte dei privati di attività di servizio pubblico quale è la giustizia civile. E’ superfluo precisare che un’interpretazione siffatta sarebbe invece illegittima con riferimento al processo penale in cui il monopolio pubblico è condizione imprescindibile della convivenza sociale.

Nel campo civile invece non è mai esistito alcun limite all’autoregolamentazione dei privati dei propri interessi, basti pensare agli arbitrati, ed è solo per il sistema italiano che la mediazione costituisce una sostanziale novità.

Si tratta invece di strumento tradizionale e di applicazione risalente negli ordinamenti anglosassoni.

La rottura per noi rispetto al passato, tale da giustificare una vera rivoluzione nell’asfittico sistema della tutela civile dei diritti consiste, con la mediazione, nell’avvenuta istituzionalizzazione dello strumento fondato sulla capacità di autoregolamentazione.

Il valore di titolo esecutivo del verbale di conciliazione si spiega perché l’accordo è stato perfezionato nell’ambito di un procedimento istituzionale, che può anche essere gestito totalmente da un soggetto privato, ma sotto il rigido controllo del Ministero della Giustizia e senza pregiudicare né limitare in alcun modo l’eventuale ricorso alla giustizia “giurisdizionale”.

Qual è allora la natura di questo accordo e come si colloca nel sistema complessivo?

La natura contrattuale è fuori discussione ma la causa del contratto, la sua funzione, non si esaurisce, come invece nella transazione, nella finalità solutoria della lite e dunque nell’esclusivo ed egoistico interesse delle parti a dirimere la loro controversia.

Nell’ambito della mediazione in quanto procedimento istituzionalizzato, ogni accordo, ogni conciliazione, ogni contratto risponde alla finalità di interesse generale di autoamministrare la giustizia civile in modo da liberare le limitate risorse disponibili per i casi che effettivamente possono essere risolti solo nei Tribunali statali e che costano alla collettività infinitamente di più.

Il significato di questa rivoluzione deve tuttavia essere ancora colto appieno dagli operatori pratici, soprattutto dagli appartenenti al ceto forense.

Il riconoscimento completo della finalità d’interesse generale della mediazione, sia con riferimento al lavoro degli organismi, sia con riguardo ai singoli accordi solutori e alla loro causa negoziale, e la conseguente collocazione del sistema alternativo alla giurisdizione nel quadro della sussidiarietà orizzontale può aiutare moltissimo a riconoscere nel primato della persona e nell’affermazione dei suoi diritti la ratio di questa fondamentale riforma.

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