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28 agosto 2016

Stralci della relazione sull’amministrazione della Giustizia nel Distretto del Molise del Presidente Francesco Infantini

di Redazione MondoADR
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Pubblichiamo ampi stralci della Parte I dedicata alla mediazione della Relazione sull’amministrazione della Giustizia nel Distretto del Molise del Presidente Francesco Infantini per il periodo dal 1° luglio 2012 al 30 giugno 2013. Qui le prime 48 pagine della Relazione.

PARTE I
2. Misure per deflazionare i carichi di lavoro
2.1 Mediazione civile dopo la sentenza della Corte Costituzionale 272/2012

Si impone una precisazione preliminare sulle ragioni per le quali anche in questa Relazione viene trattato nuovamente il tema sulla mediazione civile, che è stato già svolto ampiamente nelle due precedenti, in occasione dell’inaugurazione degli Anni Giudiziari 2012 e 2013.
La ragione di fondo è che l’istituto della mediazione è stato reintrodotto o ripristinato, sia pure con sostanziali modifiche, con l’art. 84 del decreto legge 21/6/2013, n. 69 – convertito nella legge 9/8/2013, n. 98 (entrata in vigore il 21/8/2013)- , dopo che la Corte Costituzionale, con sentenza del 24/10-6/12/2012, n. 272, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art.5, co. 1, D.Lgs. n. 28 del 4/3/2010, per violazione degli art. 76 e 77 della Costituzione, vale a dire per eccesso di delega. Detta declaratoria – come ho pure evidenziato nella mia Relazione per l’Anno Giudiziario 2013 – è stata estesa all’intero comma 1, essendo gli ultimi tre periodi direttamente collegati a quelli precedenti (oggetto delle censure), di talché sarebbero rimasti privi di significato a seguito della caducazione di questi. E, in via consequenziale ed ai sensi dell’art.27 della legge 11/3/1953, n. 87 (“Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale”), è stata dichiarata anche la illegittimità costituzionale di altre disposizioni dello stesso decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente a determinate parti, come specificatamente indicate.

Ho fatto presente, altresì, con la precedente Relazione, che non avrei potuto ripercorrere tutto l’iter argomentativo seguito dalla Consulta, in punto di fatto – con riferimento anche alle otto ordinanze di rimessione emesse dai singoli Uffici giudiziari (tra i quali diversi Giudici di Pace) – e di diritto per pervenire alla pronuncia in questione. Il che, però, non mi ha impedito di fare menzione – avendone avvertito l’esigenza o, comunque, l’opportunità – di alcuni “passaggi” contenuti nella sentenza della Corte Costituzionale, che mi sono apparsi particolarmente significativi e rilevanti per le considerazioni successivamente sviluppate sull’istituto della mediazione, “quale strumento alternativo essenziale per deflazionare i notevoli carichi di lavoro gravanti sui Magistrati, addetti al settore civile, pure escludendone il carattere obbligatorio, come delineato dal decreto legislativo n. 28 del 2010 sotto il profilo della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.”

Evidentemente, soprattutto per non “appesantire” la presente Relazione, non posso che rimandare a tutto l’excursus argomentativo seguito nel precedente lavoro, nel quale ho ritenuto di dover indicare – mi preme aggiungere – anche la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio in data 29/5/2008, “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale” e che risponde alla necessità “ di garantire un migliore accesso alla giustizia, invitando gli stati membri ad istituire procedure extragiudiziali ed alternative di risoluzione delle controversie civili e commerciali ”. Risultando dalla sentenza della Consulta che sia la legge delega (art. 60, commi 2 e 3, lett.c, della legge n. 69 del 2009) sia il D.Lgs. n. 28 del 2010 (preambolo) “ si richiamano al rispetto e alla coerenza con la normativa dell’Unione europea ” , la Corte ha avvertito la necessità di una ricognizione, sia pure concisa, degli elementi desumibili da tale normativa, prendendo le mosse proprio dalla Direttiva 2008/52, innanzi richiamata.

Mi sia consentito – prima di soffermarmi più diffusamente sulla nuova disciplina della mediazione introdotta dall’art. 84 del decreto legge n. 69 del 2013 – convertito, con modifiche, nella legge 98/2013 – richiamare, sia pure brevemente, qualche altro “passaggio” contenuto nella precedente Relazione, con il quale ho espresso considerazioni o valutazioni, che, in definitiva, mi appaiono in linea con le ragioni o la ratio sottese alla normativa in questione, a favore, cioè, dell’istituto della mediazione, quale efficace strumento di deflazione degli enormi carichi di lavoro gravanti sui diversi Uffici giudiziari di questo Paese, con arretrato assai consistente del contenzioso, che, il più delle volte, si aggiunge pesantemente anche alle sopravvenienze annuali, senza che si determini un saldo positivo o attivo in termini di definizione dei procedimenti od affari pendenti e, quindi, di smaltimento congruo ed adeguato dello stesso arretrato.

In particolare, una volta escluso il carattere obbligatorio della mediazione – non essendo più previsto l’esperimento del relativo procedimento come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, per effetto della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.5, co. 1, D.Lgs. 2010, n. 28 (ma la nuova disciplina – sulla quale mi soffermerò di qui a poco, nelle parti più salienti – ne ha ripristinato la natura obbligatoria), non ho mancato di osservare – con la precedente Relazione -che “nulla impedisce
che si possa far ricorso a detto istituto (volontariamente o su invito del Giudice), come valida ed efficace misura alternativa per la definizione delle controversie civili e commerciali, anche al fine di ridurre il contenzioso gravante sui Giudici professionali”.

E ciò non senza aggiungere che la disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 28 del 2010 sia stata determinata, in sostanza – può ritenersi ragionevolmente (come ho già puntualizzato nella Relazione redatta per l’inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2012) – dalla presa d’atto di “un sistema giudiziario ormai alle corde, se non proprio al collasso, che richiede e sollecita l’attuazione di strumenti alternativi in grado di concorrere seriamente e rapidamente al raggiungimento di un concreto effetto deflattivo, e di una drastica riduzione del tasso di litigiosità, consentendo così di pervenire, nei tempi più brevi possibili, ad un riequilibrio fisiologico del complesso apparato della giustizia civile”.

I sistemi alternativi di composizione dei conflitti costituiscono“ non una semplice esigenza di diversificazione necessaria a supplire a un apparato giudiziario che non riesce a fronteggiare la crescente domanda di giustizia, ma un’esigenza eventuale da percorrere per la sostenibilità del più complesso sistema giustizia”.  Peraltro, non può non convenirsi sul punto – pure messo in luce nello scritto citato nella nota in questione – che “se nell’offerta di giustizia in un dato paese restano marginali i sistemi autonomi di composizione delle liti e quelli eteronomi restano quasi del tutto affidati alla giurisdizione dello Stato, anche le modalità attraverso le quali si estrinsecheranno e si evolveranno i conflitti non potranno che essere orientati, sino a subirne effetti tali – qualora il sistema risultasse scarsamente idoneo a ricucire i rapporti sociali e soprattutto inefficiente nella risposta di giustizia – da inflazionare decisamente la litigiosità in quella società”.

Di qui l’ineludibile esigenza – è stato ulteriormente rimarcato dallo stesso Autore nello scritto citato – “di avviare la costruzione di una diversa cultura nell’approccio ai conflitti mediante l’adozione (1) e la promozione di strumenti non antagonisti di componimento delle liti e non quale alternativa a una giurisdizione resa insufficiente, ma quale sistema complementare a quello giudiziale reso efficace attraverso meccanismi procedurali ed organizzativi”.

Nel condividere pienamente tutte queste considerazioni – con riferimento, in particolare, alla prescrizione di cui all’art. 111, co. 2, della Costituzione, ed alla pressante esigenza, quindi, di dare effettivamente una risposta alla domanda di giustizia in tempi ragionevolmente brevi -, ho concluso il paragrafo o capo della Relazione dedicato al tema della mediazione civile, rappresentando che, “de iure condendo”- e con riguardo a scelte od opzioni da seguirsi – “ il legislatore o potrebbe introdurre nuovamente, sebbene in modo meno generalizzato, ma più meditato e specifico, la previsione dell’obbligatorietà per alcune controversie, o attribuire al Giudice, specie in limine litis, il potere di invitare le parti a esperire il procedimento di mediazione, ove ritenga che la controversia possa essere risolta amichevolmente
in sede di conciliazione» (2).

In tale solco sembra muoversi la nuova normativa sulla mediazione, attraverso le modifiche apportate all’originario decreto legislativo n. 28 del 2010 dall’art. 84 del decreto legge 69/2013 – convertito nella legge 98/2013 -, con la quale è stato ripristinato o reintrodotto, in definitiva, l’esperimento preventivo
del relativo procedimento, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Prima di soffermarmi in dettaglio su alcuni profili o punti specifici delle innovazioni introdotte sull’istituto della mediazione con l’indicato decreto legge (c.d. “decreto del fare”) e con la relativa legge di conversione (precisamente, in base all’articolo unico 84, nella sua ampia formulazione, con il quale sono state apportate modifiche al decreto legislativo 4/3/2010, n. 28), si sono posti la seguente domanda i redattori di un recente articolo di stampa: “sarà la volta buona?” (3). E ciò in considerazione delle reazioni già manifestate dalla Classe forense sul punto dell’obbligatorietà dell’esperimento preventivo del procedimento di mediazione, con la conseguente sanzione della improcedibilità della domanda giudiziale in caso di inosservanza di tale adempimento preliminare, nonché della declaratoria di incostituzionalità da parte della Consulta.

Riterrei di dover dare risposta affermativa al quesito posto innanzi, tenuto conto soprattutto dell’obiettivo che il Governo ha inteso perseguire con l’emanazione del citato decreto legge – poi convertito in legge, sia pure con alcune modifiche -, e che, in sostanza, è sempre lo stesso, nella grave crisi che l’amministrazione della Giustizia continua ad attraversare – ormai da lungo tempo -: porre in essere le condizioni, cioè, perché le parti cerchino di mettersi d’accordo prima di iniziare un processo, con tutte le conseguenze del caso specialmente in ordine ai tempi di trattazione e definizione dello stesso nonché ai costi, indubbiamente elevati e non trascurabili, afferenti la sua gestione.
Può ammettersi – in linea con quanto è stato rilevato in un altro articolo di stampa recente (4) -che la nuova versione della conciliazione rappresenti, nello stesso tempo, un’occasione e una scommessa.

In particolare, “l’occasione è quella di poter inserire nel nostro ordinamento una sorta di filtro preventivo per provare (almeno) a impedire che un buon numero di controversie approdi in tribunale”: il che ha una sua indubbia rilevanza in un Paese, come il nostro, a elevato tasso di litigiosità, ove si abbia riguardo – tra l’altro – ai dati forniti dall’Ocse, con riferimento agli altri Stati. “La scommessa” – si è aggiunto nello stesso articolo di stampa – è, invece, “sia sul piano culturale sia su quello giuridico”. Sul primo “l’ambizione è di fare crescere una cultura della mediazione che conduca le parti a non esasperare sempre il conflitto e a non vedere nel solo giudice la figura capace di risolverlo”; sul secondo “andrà verificata la tenuta della versione messa a punto con il decreto legge davanti alla sentenza della Corte Costituzionale, che peraltro aveva bocciato il vecchio assetto per il vizio di eccesso di delega”.

La nuova disciplina sulla mediazione – a seguito delle modifiche apportate al decreto legislativo n. 28 del 2010 – non si discosta, in sostanza, dalla precedente impostazione quanto al requisito – base dell’obbligatorietà del preventivo esperimento del relativo procedimento, ove non si intenda incorrere nella sanzione della improcedibilità della domanda giudiziale, laddove “si rivolge al futuro almeno per quanto riguarda durata, materie e costi” – come è stato evidenziato nello stesso articolo di stampa,
innanzi citato. Invero – come si ricava dalla nuova normativa in materia di mediazione, attraverso le singole disposizioni di cui all’art. 84 del decreto legge 69/2013 (convertito, con modifiche, nella legge 98/2013) –, vengono ridotti i tempi del procedimento, tagliate le spese da sostenere in caso di presa d’atto di un mancato accordo al primo appuntamento e si restringe il perimetro delle materie interessate dal tentativo di accordo, non essendo state più previste le controversie di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (ex comma 1-bis inserito all’art. 5, prima del comma 2, del decreto legislativo n. 28 del 2010).

Nonostante le reazioni dell’Avvocatura, non favorevoli neppure a questa nuova disciplina e che hanno censurato l’iniziativa governativa con l’adozione del decreto legge suddetto, non sembra potersi disconoscere che ne risulti, comunque, valorizzato il ruolo, sotto un duplice profilo. Per un verso, si prevede, infatti, che l’accordo finale debba essere sottoscritto da un legale per ottenere l’omologazione da parte del Presidente del Tribunale, a sua volta necessaria affinché l’intesa valga come titolo esecutivo (ex art. 12, co.1, primo periodo, D.Lgs. 28/2010, come sostituito dall’art. 84 citato); per un altro è detto che tutti gli iscritti all’Albo sono mediatori di diritto (ex art. 16, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, aggiunto dall’art. 84), senza necessità, quindi, per quegli Avvocati, per lo più giovani, che negli anni scorsi hanno investito tempo e denaro nei corsi per diventare mediatori. Orbene, considerata la posizione dell’Italia rispetto agli altri Stati aderenti all’Ocse – qualche mese addietro, invero, era collocata all’ultimo posto per durata dei processi, dal primo grado alla Cassazione (quasi otto anni, contro i due e mezzo della Francia), secondo uno studio pubblicato da detta Organizzazione -, si comprende – sembra doversi ritenere ragionevolmente – perché il Governo abbia avvertito la pressante ed ineludibile esigenza di rilanciare la mediazione, con il c.d. “decreto del fare”, anche se non risulti più compresa, nell’ambito delle controversie oggetto dell’obbligatorio esperimento del procedimento di mediazione, anche quella di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. Il che può spiegarsi – come è stato prospettato anche dai re dattori dell’indicato articolo di stampa5 – ritenendosi che tale scelta forse sia stata “dettata dalla necessità di studiare misure specifiche per un settore in cui – accanto ai privati – nelle liti sono coinvolti anche operatori strutturati come le compagnie assicurative”.

Giova aggiungere – prima di soffermarmi sul dettaglio di alcune disposizioni contenute nell’art. 84 citato – che la nuova disciplina in materia di mediazione e tutte le altre norme del cosiddetto pacchetto giustizia (più specificatamente quelle per l’efficienza della giustizia civile) rispondono – come è stato rilevato in un ampio, interessante e recente studio pubblicato a commento del “decreto del fare”6 – a una delle sei raccomandazioni rivolte, in data 29/5/2013, dal Consiglio di Europa all’Italia, formulando un parere sul programma di stabilità per il 2012/2017. In particolare, in considerazione dei dati allarmanti sull’arretrato civile e sui lunghi tempi dei processi italiani, il Consiglio della Unione Europea ha raccomandato l’adozione, nel periodo 2013/2014, di provvedimenti al fine di “abbreviare la durata dei procedimenti civili e ridurre l’alto livello del contenzioso civile, anche promuovendo il ricorso a procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie”.

In tale solco si inserisce – con particolare riferimento all’esigenza di una diffusione e promozione degli strumenti “alternativi” al processo ordinario – la recente pubblicazione, nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee del 18/6/2013, della Direttiva n. 2013/11/UE del 21/5/2013 in materia di Adr per i rapporti con i consumatori, e anche del Regolamento (UE) n. 524/2013 sull’Odr (Online Dispute Resolution) per le liti dei consumatori. Non sembra potersi disconoscere che detti provvedimenti europei costituiscano, per il nostro Paese, un nuovo ed ineludibile parametro al quale, nei due anni suindicati, è chiamato ad adeguarsi. In linea con quanto è stato rimarcato nello scritto innanzi menzionato (7), preme dire che le novità introdotte in materia di mediazione con l’indicata legge di conversione sono diverse e
senz’altro significative, tali da incidere, cioè, in maniera rilevante, sul modello originario delineato con il decreto legislativo n. 28 del 2010.

Rimane, però, inalterata la finalità di detto istituto, nel senso che la mediazione “orienta a una ricomposizione delle liti in una prospettiva più ampia e di lungo periodo di pacificazione sociale, mediante
la riduzione del tasso di litigiosità e il conseguente riequilibrio fisiologico del rapporto tra domanda e offerta di giustizia”. Come è stato ulteriormente e perspicuamente evidenziato nello studio innanzi citato, sembra doversi riconoscere che, attraverso le modifiche apportate al decreto legislativo n. 28 del 2010, si profili, in sostanza, “una nuova versione del modello italiano di mediazione incentrato sull’obbligatorietà e sullo stretto nesso con il processo, tanto da renderla di fatto una vera e propria fase preprocessuale con la previsione dell’assistenza obbligatoria dell’avvocato”. E“gli aspetti processuali” – giova aggiungere – “appaiono così ancor più assorbenti e sbiadiscono i profili sostanziali connessi alla negoziazione che attraverso la mediazione dovrebbero condurre all’accordo conciliativo”.

Orbene, scendendo nel dettaglio, va subito detto che la nuova disciplina della mediazione è contenuta nel capo VIII del decreto legge n. 69 /2013 (convertito nella legge n. 98/2013) – avente ad oggetto “Misure in materia di mediazione civile e commerciale” -, in relazione al Titolo III, sulle “Misure per l’efficienza del
sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile”. Peraltro, tutte le modifiche apportate all’originario decreto legislativo n. 28 del 2010 sono comprese nell’unico art. 84, che si sviluppa nelle lettere dalla a) alla p)- come si è accennato innanzi. Seguendo sempre l’impostazione data allo scritto innanzi indicato (8), può ritenersi che siano quattro le linee di intervento adottate con la nuova disciplina, riassumendosi le modifiche introdotte:
– la prima concerne il ripristino della condizione di procedibilità ex lege e di tutte le regole considerate strettamente connesse alla stessa;
– la seconda riguarda la trasformazione del ruolo del Giudice in relazione alla mediazione, con la creazione di una nuova condizione di procedibilità;
– la terza attiene allo svolgimento del procedimento di mediazione;
– la quarta ha ad oggetto il nuovo ruolo riconosciuto agli Avvocati in materia di mediazione.

Premesso che il nuovo articolo 1, comma 1, alla lettera a) (quanto alle modifiche apportate al decreto legislativo n. 28 del 2010 dall’art. 84), contiene una nuova definizione della mediazione, può riconoscersi che si sia trattato di una modifica opportuna, utile, cioè, a chiarire il ruolo di detta attività e del mediatore,
“ponendosi al centro della mediazione la ricerca congiunta di  un accordo amichevole (basato sugli interessi) per la soluzione del contenzioso rispetto al quale la possibilità di una proposta del mediatore
diviene subalterna e successiva oltre che eventuale, ma sempre finalizzata al medesimo obiettivo” (9).

Ponendo l’attenzione, poi, sul primo profilo, attinente al ripristino della mediazione obbligatoria ex lege, ho già accennato innanzi – con riferimento alle modifiche apportate al decreto legislativo n. 28 del 2010 – che, nell’ambito delle controversie per le quali è reso necessario l’esperimento preliminare del procedimento di mediazione a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, non è stata più prevista quella avente ad oggetto il risarcimento del danno dalla circolazione di veicoli e natanti. È stata aggiunta, invece – in base al comma 1-bis inserito all’art. 5 dell’anzidetto decreto legislativo, prima del comma 2 –
un’altra forma di risarcimento del danno e, precisamente, quello derivante da responsabilità sanitaria (oltre che da quella medica). Può ammettersi, però – condividendosi quanto è stato rilevato dall’Autore dello scritto innanzi menzionato10 – che “ tale inserimento – operato con la legge di conversione – abbia una valenza chiarificatrice ed ermeneutica più che propriamente integrativa dell’originario disposto normativo”. Preme aggiungere – sempre con riferimento al punto afferente la mediazione obbligatoria – che, se, per un verso, è stata prevista l’assistenza obbligatoria dell’Avvocato, per un altro, la relativa disposizione (art.5, co. 1 – bis, D.Lgs. 28/2010), assume, in definitiva, una valenza sperimentale, in quanto avrà una efficacia limitata nel tempo (per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore, vale a dire 21/8/2013). È stato disposto, altresì – con la previsione normativa in questione – che “al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione”. Questo durerà, quattro anni, a decorrere dal 21/9/2013, di talché, alla scadenza del 21/9/2017 (salvo ulteriori modifiche che dovessero intervenire), si deciderà, valutati gli effetti deflattivi e culturali, se proseguire o meno su tale strada anche con eventuali correttivi, stabilizzandosi i relativi meccanismi, ovvero se porre fine allo schema dell’obbligatorietà, in considerazione dei risultati non positivi o sperati raggiunti, avuto riguardo al modello di mediazione adottato.

Giova aggiungere che viene riaffermato l’obbligo dell’Avvocato – all’atto del conferimento dell’incarico – di informare il proprio assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, con indicazione anche dei casi nei quali l’esperimento di detto procedimento sia condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ex art. 4, co. 3, D.Lgs. 28/2010, come sostituito). È stato ribadito, tra l’altro, che l’improcedibilità debba essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal Giudice, non oltre la prima udienza, con ulteriori prescrizioni – quanto agli adempimenti del Giudice – nel caso quest’ultimo accerti che la mediazione, già iniziata, non si sia ancora conclusa, ovvero quando verifichi che la mediazione non sia stata esperita (v. art. 5, co. 1-bis) .

Appare significativa, poi, la nuova formulazione del comma 2 dell’art. 5, in base al quale “il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione”, prevedendosi che, in tal caso, detto esperimento costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Sicché, è rimessa al Giudice, pure in fase di appello, ogni valutazione sull’opportunità o meno di disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, tenendo conto dei parametri innanzi
menzionati.

Ma, se decide in tali sensi, viene attribuita all’esperimentodel procedimento di mediazione la connotazione di condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con ogni conseguenza di legge in caso di inosservanza dalle parti. In questo modo – attraverso la nuova formulazione dell’art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010 – viene riconosciuto un nuovo e più incisivo ruolo al Giudice, il quale sarà nelle condizioni di vincolare le parti, ordinando che diano l’avvio ad un procedimento di mediazione, rimanendo immutati i presupposti, come previsti normativamente. Sicché, «la fattispecie “mediazione prescritta dal giudice” viene così integralmente assimilata ai fini della procedibilità (anche se con un giudizio ex post o meglio fondato su una condizione di improcedibilità sopravvenuta rispetto all’avvio del processo) alla“mediazione obbligatoria ex lege” (articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 28/2010)11.

Può ammettersi, quindi, che la facoltà riconosciuta al Giudice, anche nel grado di appello (con forza vincolante per le parti), si inserisca nel ruolo della previsione di cui alla Direttiva UE n. 52/2008 (art. 3, par. I, lett. a), II periodo), divenendo così uno strumento estremamente incisivo in relazione alle finalità proprie sottese all’istituto della mediazione (effetti deflattivi del contenzioso civile e riduzione dell’arretrato). E, sul punto, mi appaiono senz’altro pertinenti e condivisibili le considerazioni svolte dallo stesso Autore nello scritto appena citato, che ritengo di dover riportare testualmente nella presente
Relazione:
“L’autorevolezza del giudice, una motivazione articolata dell’ordinanza di rimessione in mediazione, la scelta del momento adatto (pre o post – istruzione, in base alla tipologia della controversia, all’esigenza di una Ctu, ecc.), le difese delle parti e l’eventuale posizione delle stesse, sono soltanto alcuni dei parametri che potranno fare di questo strumento, che si caratterizza per la sua flessibilità (a fronte della rigidità della mediazione preventiva obbligatoria ex lege), un potente antidoto all’abuso dell’avversarialità contribuendo all’ affermazione della mediazione in una fase nella quale avendo avviato il processo le parti sono sicuramente molto attente alle evoluzioni dell’iter processuale e a quanto il Giudice dispone”(12).

Il mio forte auspicio è, ovviamente, in tali sensi. Ritengo opportuno soffermarmi – per ragioni di completezza – su qualche altro profilo inerente alle modifiche introdotte con l’anzidetto decreto legge e la relativa legge di conversione, rispetto all’originaria disciplina dettata dal decreto legislativo n.
28 del 2010. In particolare, l’art. 6, co. 1, di detto decreto – nella nuova formulazione – prevede che il procedimento di mediazione debba avere una durata non superiore a tre mesi (anziché a quattro, come indicati nel testo originario). Si è osservato che “questa riduzione risponde all’esigenza di evitare i residui dubbi di legittimità costituzionale circa la ragionevolezza del periodo di tempo previsto dal filtro mediazione rispetto all’accesso alla giurisdizione”13.

Si tratta, comunque, sempre di una durata massima, di talché sarà sempre il buon mediatore a gestire il procedimento – con il supporto del relativo Organismo – in modo tale che la durata sia la più breve possibile, sempre che non si avvii una soluzione conciliativa e sia necessario un più lungo periodo di tempo. In questo caso sembra doversi ritenere che il termine in questione possa essere anche superato, nel comune accordo – ovviamente – tra le parti (14). Preme aggiungere che, in base al novellato comma 4 dell’art. 5 d.Lgs. 28/2010, i commi 1 –bis e 2 di detto decreto non si applicano in alcune categorie di procedimenti, come specificamente indicati. È stata inserita, rispetto all’originario testo, l’esclusione riguardante i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696 – bis c.p.c. Tale previsione esclude, quindi, dall’operatività sia della mediazione obbligatoria ex lege che di quella prescritta dal Giudice anche questo tipo di procedimento.

Viene risolto così un contrasto interpretativo profilatosi in giurisprudenza in sede di prima applicazione della normativa in questione, adottandosi «la scelta più coerente e costituzionalmente legittima, considerata da un lato la indiscutibile natura “urgente” (pur se non cautelare) del procedimento ex articolo 696-bis del c.p.c.,  anche per la sua peculiare funzione conciliativa che sostanzialmente si sarebbe duplicata con la mediazione preventiva obbligatoria» (15). Con l’art. 84 – bis del decreto legge 69/2013 – convertito nella legge 98/2013 – è stata apportata una modifica all’art. 2643 c.c., nel senso che, dopo il numero 12, è stato inserito il seguente:
«12 – bis): gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato». Sono stati ricompresi, cioè, negli atti soggetti a trascrizione anche gli accordi di mediazione in questione, superandosi, in tal modo, i dubbi interpretativi insorti nel periodo di prima applicazione della mediazione obbligatoria in materia di diritti reali, in relazione anche alle controversie in tema di usucapione. Si è già detto – preme aggiungere – del nuovo ed importante ruolo assunto dall’Avvocato in materia di mediazione obbligatoria, essendone stata prevista l’assistenza obbligatoria nella relativa procedura, ai sensi del comma 1 – bis dell’art. 5 D.Lgs
28/2010, come novellato. Tale ruolo acquista un’ulteriore valenza ed importanza anche nella fase finale del procedimento di mediazione, quando questo si conclude con un accordo conciliativo. Viene richiamata, in proposito, la disposizione del nuovo art. 12, co. 1, primo periodo, D.Lgs. 28/2010, con particolare riferimento alla prescrizione, secondo la quale, “l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata,l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

È aggiunto – con l’articolo in questione – che “gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico”. Deve ammettersi, pertanto – condividendosi quanto è stato ulteriormente sottolineato nello scritto innanzi menzionato (16) che “si aprono nuove prospettive e nuovi spazi per la mediazione e per gli avvocati in relazione all’ accordo stipulato in mediazione”. In particolare, “l’assistenza dell’avvocato quindi non assume rilievo solo ai fini del percorso mediativo, ma anche ai fini della redazione dell’accordo e per certificarne la conformità alle norme imperative ed all’ordine pubblico”.
È indubitabile, quindi, che risultino fortemente valorizzati, nell’ambito del procedimento di mediazione obbligatoria, la posizione ed il ruolo dell’Avvocato. Si è già detto, poi, che gli Avvocati iscritti all’Albo sono di diritto mediatori; e l’art. 16, co. 4- bis, D.Lgs 28/2010 (nella nuova formulazione) prevede anche che “gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 – bis del codice deontologico forense”.

È stato osservato che la norma, come formulata, appare non del tutto chiara, tant’è che è stato auspicato un immediato intervento regolamentare da parte del Ministero della Giustizia, onde vengano precisati i termini per la sua concreta attuazione, “coordinandola e rendendola coerente con quella generale prevista
per i mediatori che non siano avvocati”17. Mi pare utile aggiungere – con riferimento all’obbligo di assistenza tecnica di un legale introdotto con la novella del 2013, modificandosi così l’impianto originario delineato con il decreto legislativo n. 28 del 2010 -, che “tale innovazione, che congiuntamente alle altre modifiche inserite, trasforma profondamente le dinamiche della mediazione, si giustifica e diviene ragionevole, anche nel quadro di legittimità costituzionale” – è stato rimarcato in un recente studio (18) –, “se si considera l’alto grado di tecnicismo contenuto nelle norme procedurali nelle loro dirette interrelazioni con il successivo processo civile”.  “Infatti – si è aggiunto dallo stesso Autore – “pur se il processo è sempre eventuale rispetto al procedimento di mediazione, è pur vero che le norme del Dlgs 28/2010 si stringono indissolubilmente allo stesso sin dal suo avvio…”

Preme dire, altresì, che le considerazioni sin qui svolte sulla necessità all’assistenza tecnica di un legale valgono – evidentemente – per i casi di mediazione obbligatoria ex lege ovvero di “mediazione prescritta dal giudice”, della quale è stata fatta menzione innanzi. Altrimenti, “apparirebbe fortemente sospetta di illegittimità costituzionale, oltre che irragionevole – è stato sottolineato ulteriormente nello scritto appena menzionato (19) – “l’interpretazione delle norme introdotte dalla novella che giungesse a concludere di aver obbligato le parti all’assistenza legale anche ai procedimenti di mediazione facoltativa o concordata ove, quindi, non vi è condizione di procedibilità oppure ove la stessa deriva da una libera pattuizione delle parti alla quale peraltro possono in ogni momento rinunciare (anche nel corso del processo)”.

Conclusioni, queste, che mi appaiono senz’altro condivisibili. In ogni caso, a prescindere dall’esistenza di un obbligo legale, “l’assistenza dell’avvocato può divenire sicuramente un valore aggiunto alla mediazione e ciò se l’avvocato, abbandonati eventuali preconcetti rispetto ai sistemi non contenziosi di risoluzione delle controversie, recuperi alla radice il suo ruolo di tutelare gli interessi del suo assistito” (20). Il che rappresenta – come è stato efficacemente evidenziato dallo stesso Autore nello scritto in questione “un ritorno all’antico compito dell’avvocato (cavere, consulere, agere) che è un po’ un ritorno al futuro”. Ritengo, conclusivamente, di aver sviluppato adeguatamente il tema della mediazione, oggetto del presente paragrafo, con particolare riguardo ai profili o alle parti più significative del nuovo assetto normativo, introdotto con il decreto legge 69/2013 – convertito, con modifiche, nella legge 98/2013.

E ciò mi pare possa giustificarsi in considerazione delle innovazioni, di non scarso rilievo o peso, apportate all’originario decreto legislativo n. 28 del 2010, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 272/2012, dalla quale ho ampiamente trattato – come ho già accennato – nella mia precedente Relazione, in occasione dell’inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2013. Un’ultima annotazione, che mi appare interessante e di un
certo rilievo. È stato prospettato che “il ritorno della mediazione porterà sul tavolo dei professionisti quasi 130 mila liti all’anno, per un valore di 2,8 miliardi di euro”. Questa stima – si è aggiunto – “ si può ricavare dai dati ufficiali del Ministro della Giustizia sul primo periodo di applicazione – da marzo 2011 a dicembre 2012, fino allo stop della Corte Costituzionale – del tentativo obbligatorio di conciliazione, che ora è nuovamente «condizione di procedibilità delle cause civili»” (21). Si tratta – sembra doversi riconoscere – di un dato abbastanza significativo e di un certo peso, attraverso il quale si coglie il numero di controversie per le quali si dovrà cercare un accordo prima di promuovere un giudizio (22).

Può ritenersi comunque – giova aggiungere conclusivamente – “che se, nei fatti, i risultati non saranno in linea con le speranze di decongestionare le aule della giustizia civile, potrebbero esserci margini per una nuova revisione delle regole”: e ciò in considerazione soprattutto del carattere “sperimentale” della nuova mediazione obbligatoria (ex art. 5, co.1–bis, D. Lgs. 28/2010)23.

[…]

Ho espresso l’auspicio più innanzi – mi corre l’obbligo di aggiungere, infine – che l’istituto della mediazione, attraverso la nuova disciplina del decreto legislativo 28/2010 (per effetto delle modifiche introdotte con l’art. 84 del decreto legge 69/2013, convertito nella legge 98/2013), si riveli davvero uno strumento efficace per deflazionare i carichi di lavoro gravanti sui Magistrati, eliminandosi o, comunque, riducendosi sensibilmente il consistente arretrato civile – parte del quale risalente nel tempo – ed accorciandosi così i tempi di definizione dei processi nell’ambito di una loro ragionevole durata (ex art. 111, co. 2, Cost.).

Ritengo di dover confermare questo mio auspicio, in linea pure con la raccomandazione espressa dal Consiglio della Unione Europea all’Italia in data 29/5/2013, con la quale è stata espressa l’esigenza che venissero adottati provvedimenti al fine di “abbreviare la durata dei procedimenti e ridurre l’alto livello del contenzioso civile, anche promuovendo il ricorso a procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie”. Non può non prendersi atto – come ho già accennato innanzi ed in linea anche con quanto ho avuto modo di rimarcare con la mia precedente Relazione redatta per l’inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2012 – di “ un sistema giudiziario ancora alle corde, se non proprio al collasso, che richiede e sollecita l’attuazione di strumenti alternativi in grado di concorrere seriamente e rapidamente al raggiungimento di un concreto effetto deflattivo, e di una drastica riduzione del tasso di litigiosità, consentendo così di pervenire, nei tempi più brevi possibili, ad un riequilibrio fisiologico del complesso apparato della giustizia civile”. Il che può essere perseguito – ho motivo di ritenere ragionevolmente e, comunque, auspico vivamente che tale obiettivo venga raggiunto – attraverso la concreta e piena attuazione anche dell’istituto della mediazione , come reintrodotto o ripristinato, sia pure con sostanziali modifiche, con l’art. 84 del decreto legge 69/2013 – convertito nella legge 98/2013 – , dopo che la Corte Costituzionale, con l’anzidetta sentenza del 14/10-6/12/2012, n.272, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 5, co.1 D.Lgs n.28 del 4/3/2010, per violazione degli artt. 76 e 77 della Costituzione, vale a dire per eccesso di delega. È giunto, ora, il momento di andare oltre, incentrando l’esame su altri argomenti, che ritengo egualmente interessanti e meritevoli di approfondimento, sia pure nei limiti consentiti per la redazione di una Relazione sull’amministrazione della Giustizia in un determinato Distretto, con riguardo allo specifico oggetto ed alle finalità proprie della stessa, in base al vigente Ordinamento Giudiziario.

_________

1 In tali sensi , v. Marinaro, “Mediazione civile:una nuova cultura del conflitto per ridare speranze di cambiamento alla giustizia”, in Guida al Diritto – Il Sole -24 Ore, n. 2 del 5/1/2013, pag. 10

2 In tali sensi v. G. Finocchiaro, Nessuna contrapposizione tra Adr e processo, in Guida al Diritto- Il Sole – 24 Ore, n. 3 del 5/1/2013, pag. 38.

3 Cristiano Dell’Oste e Valentina Maglione, Tempi sprint e costi bassi: la mediazione torna in gioco, in “Il Sole -24 Ore”, del 24/6/2013, n. 171, pag. 2.

4 Negri, Una scommessa e un’occasione, in “Il Sole – 24 Ore” del 24/6/2013, n. 171 (sotto il titolo più ampio di “Giustizia, la mediazione raddoppia”).

5 Dell’Oste e Maglione, Tempi sprint e costi bassi: la mediazione torna in gioco, in “Il Sole -24 Ore”, citato.

6 Marinaro, La composizione stragiudiziale/1- Organismi pronti a ripartire dal 21 settembre, in Guida al Diritto – Il Sole -24 Ore, 14/9/2013, n. 37, pagg. 88 e seguenti.

7 Marinaro, op.cit., pag. 89

8 Marinaro, op.cit., pag. 89

9 Marinaro, op.cit., pag. 92.

10 Marinaro, op.cit., pag. 92.

11 In tali sensi cfr. Marinaro, “La composizione stragiudiziale/2 – Tentativo prescritto dal giudice con parti più libere, in Guida al Diritto – Il Sole -24 Ore, 14/9/2013, n. 37, pag. 94.

12 Marinaro, op.cit. , pag. 95.

13 Cfr Marinaro, “La composizione stragiudiziale/4 – Verbale d’accordo con valore di titolo
esecutivo” in Guida al Diritto – Il Sole -24 ore, 14/9/2013, n. 37, pag. 101

14 Marinaro, op.cit., pag. 101

15 In tali sensi cfr Marinaro, op.cit. da ultimo, pag. 102

16 Marinaro, op.cit. da ultimo, pag. 103

17 Marinaro, op.cit. da ultimo, pag. 103

18 Marinaro, “Sulla disciplina che ripristina la conciliazione rimane l’ombra di vari profili d’incostituzionalità”, in Guida al Diritto – Il Sole -24 Ore, 21/9/2013, n. 38, pag. 17.

19 Marinaro, op. cit., pag. 18.

20 In questi termini cfr. Marinaro, op.cit., pag. 18.

21 In questi sensi v. un recente articolo di stampa di Dell’Oste e Maglione, pubblicato sul quotidiano
“Il Sole -24 Ore” del 23/9/2013, n. 261, pag. 7.

23  In questi termini v. l’articolo di stampa, innanzi citato.

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