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9 ottobre 2002

Rispettare il budget per il contenzioso

di Luigi Cominelli
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Le spese legate ad un contenzioso non sono sempre mantenute nei limiti previsti dalle aziende. Proprio per il suo vantaggio di contenere tali spese, l’ADR si rivela una scelta efficace, rapida ed economica.

Coloro che si occupano del contenzioso commerciale sono sempre impegnati a mantenere entro cifre ragionevoli le spese legali. La conciliazione stragiudiziale professionale può essere la chiave per rispettare questi vincoli di budget.

Un’inchiesta condotta da Deloitte & Touche nel 1993 e nel 1996 ha evidenziato che i legali interni scelgono sempre più spesso la conciliazione, perchè nell’85% dei casi consente di risolvere la controversia in un tempo più breve e con costi minori rispetto al contenzioso tradizionale.

Ma quali sono i casi in cui la conciliazione può funzionare?

Ecco alcune circostanze che favoriscono il successo della conciliazione:
1. è importante che il rapporto commerciale a rischio sia mantenuto o ripreso;
2. è necessario avere un certo controllo sull’esito della disputa;
3. la questione è controversa, e l’esito della causa sarebbe incerto;
4. la preparazione del processo sarebbe lunga e costosa;
5. è importante una soluzione rapida;
6. la disputa riguarda elementi molto tecnici o questioni di fatto o di diritto molto complesse;
7. le norme di diritto applicabili alla questione sono indiscusse;
8. è importante evitare un precedente sfavorevole;
9. le parti hanno chiari i punti di forza e di debolezza anche senza un’ ulteriore produzione di documenti, o con una produzione limitata;
10. il caso si presta a un accordo transattivo prima del giudizio;
11. la presentazione dei propri argomenti più convincenti, effettuata nella sessione iniziale della conciliazione, potrebbe favorire una migliore comprensione del problema e un atteggiamento più realistico;
12. il conciliatore può aiutare a sfogare quelle emozioni o quei sentimenti ostili che possono impedire la soluzione della disputa;
13. la valutazione di un consulente neutrale può aiutare a superare lo stallo;
14. vi è il pericolo di un verdetto sbilanciato, causato da un sentimento di simpatia del giudice verso le difficoltà  della controparte;
15. nessuna delle parti ha un reale interesse ad andare in giudizio o in arbitrato.

Ecco invece le circostanze che possono influire negativamente sulla possibilità  di una conciliazione:
1. sono in gioco interessi vitali dell’azienda;
2. una delle parti è in malafede e le sue argomentazioni sono prive di valore;
3. la convenienza a ritardare la soluzione va in favore di una sola parte;
4. la disputa potrebbe essere facilmente risolta in un futuro prossimo, attraverso un negoziato diretto;
5. la controparte non ha motivazioni particolari a raggiungere un accordo, perchè ha aspettative di una sentenza o di un lodo largamente favorevoli, o desidera che sia riconosciuta la legittimità  della sua posizione;
6. deve ancora trascorrere un certo tempo prima che le posizioni delle parti e le possibilità  di conciliare siano valutate correttamente;
7. una delle parti rifiuta di risolvere la controversia, perchè vuole inviare un segnale a terzi che non sono parte della disputa.

Uno dei problemi più ricorrenti per i legali è quello di assicurarsi una partecipazione diretta dell’azienda nel procedimento di conciliazione. A questo riguardo, l’esperienza è la migliore consigliera. Quando l’azienda ha poca esperienza in questo campo, il primo caso da portare in conciliazione dovrà  essere scelto con molta attenzione, considerando i fattori sopra menzionati.

Inoltre, la conciliazione che viene effettuata nelle prime fasi del procedimento giurisdizionale ha le maggiori possibilità  di produrre grandi risparmi.

Durante la conciliazione, l’azienda dovrebbe essere preparata ad accettare un accordo che si avvicini a quello che potrebbe essere l’esito probabile di una sentenza o di un lodo. Per favorire una certa flessibilità , è importante anche tenere in considerazione i costi del giudizio; la decisione di conciliare o meno, tuttavia, non si basa solo su questa valutazione.

Il responsabile dell’ufficio legale dovrebbe assicurarsi che il cliente sia presente personalmente alla conciliazione, offrendogli così un’esperienza diretta di come funziona il procedimento. Molti uomini d’affari impiegano gran parte del loro tempo a negoziare accordi, e il processo di conciliazione sarà  loro familiare. Consentire al responsabile della questione di essere coinvolto direttamente nel negoziato e nella conciliazione, darà  anche un incentivo ad assumersi la responsabilità  del risultato.

Anche la fase successiva alla conciliazione è importante. Dopo una conciliazione riuscita, il legale dovrebbe preparare un’analisi dei costi evitati grazie all’accordo. Questi risparmi includeranno la differenza tra il probabile risultato di un giudizio, più i costi legali attesi, meno il costo dell’accordo transattivo e le spese della conciliazione. Quando la conciliazione ha successo in una fase preliminare della controversia, queste cifre possono risultare particolarmente suggestive.

Se la conciliazione non porta ad un accordo, ciò non significa che si debba parlare di un insuccesso. Grazie al tentativo di conciliazione le parti spesso riducono i punti di maggiore attrito. Molte volte, la conciliazione le incoraggerà  a concentrare le allegazioni probatorie successive in quelle aree dove il disaccordo sulle questioni di fatto è maggiore. Anche in questo caso, il cliente dovrebbe essere informato dei risparmi ottenuti.

Quando i legali dell’azienda fanno ricorso alla conciliazione nei casi appropriati, rispettare i limiti del budget è più semplice. Le aziende che hanno una storia di risultati positivi ottenuti grazie alla conciliazione, non avranno bisogno di essere convinte ulteriormente circa i suoi benefici.

(Luigi Cominelli)

Tratto da “How To Stay Within Your Litigation Budget” di Irene E. Ziebarth e Nancy J. Warren

Articolo inserito in SOLUZIONI Dicembre 2002

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