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20 giugno 2009

Risoluzione di controversie commerciali e paesi emergenti

di Luigi Cominelli
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Conciliazione e mediazione in Sud Africa hanno una lunga tradizione nel campo delle controversie di lavoro, di famiglia, e sociali. In questi settori, la professionalità  dei conciliatori sudafricani è apprezzata internazionalmente, ed è ormai un dato acquisito anche per gli avvocati. L’expertise dei mediatori sudafricani è già  stata messa a frutto anche in negoziati delicati come quelli in Irlanda del Nord e in Medio Oriente. Tuttavia, la conciliazione in campo commerciale non si è ancora pienamente affermata. Le ragioni di questo sono molteplici: il conservatorismo naturale del sistema giuridico, l’errata percezione della conciliazione come un metodo debole per parti indecise, la mancanza di provider affermati di ADR.

Oggi, tuttavia, la situazione in Sud Africa è sul punto di cambiare, anche grazie ai progressi che la mediazione commerciale ha fatto in tutto il mondo. Nel Regno Unito, ad esempio, gli emendamenti introdotti dal 1999 nelle regole di procedura civile hanno imposto ai tribunali di gestire attivamente le cause. I giudici hanno incentivato le parti all’uso dell’ ADR, e al momento della decisione sulle spese di causa sono tenuti a prendere in considerazione lo sforzo delle parti nel cercare una soluzione negoziata. Il governo britannico ha poi preso un impegno esplicito richiedendo a tutte le pubbliche amministrazioni di considerare la conciliazione prima di andare in giudizio, creando così un effetto di imitazione anche nel settore privato. Il risultato sono gli oltre 3mila procedimenti di conciliazione ogni anno solo a Londra. Negli Stati Uniti si è assistito a un fenomeno analogo, grazie ad oltre 1.500 studi legali e 800 società  che si sono impegnate a utilizzare l’ADR prima di rivolgersi al giudice e in alcuni stati la conciliazione è obbligatoria come forma preliminare di tentativo di risoluzione. Nell’Unione Europea la conciliazione si sta definitivamente affermando, con i paesi dell’ex blocco sovietico che stanno recuperando velocemente terreno. L’Unione europea ha recentemente emanato una direttiva che costituisce il primo passo verso una maggiore armonizzazione dei sistemi conciliativi. Anche nei paesi emergenti la conciliazione si sta affermando in campo commerciale, grazie ad esempio alla recente costituzione dell’African Mediation Association. In Asia la mediazione commerciale è ormai ampiamente affermata in Cina, Tailandia, Giappone, Bangladesh, India, Arabia Saudita, Israele, Singapore e Hong Kong.La progressiva affermazione dei metodi conciliativi è anche dovuta alla crescente consapevolezza di come i costi del contenzioso rappresentino un handicap per l’economia. Uno studio del 2006 ha messo in luce che le imprese britanniche spendono ogni anno circa 33 miliardi di sterline in spese legali, e che una disputa del valore di 1 milione di sterline porta via mediamente tre anni di tempo a un manager. L’arbitrato non è più così rapido come un tempo: negli Stati Uniti il lodo arriva in media dopo 16 mesi dall’inizio della procedura arbitrale. A fronte di questo, la conciliazione permette alle parti di esplorare soluzioni creative e di risolvere problemi di comunicazione, di fiducia o di relazione. Nelle giurisdizioni più favorevoli allo sviluppo della conciliazione è possibile arrivare a tassi di risoluzione vicini all’80-90%.I presupposti per l’affermazione della conciliazione commerciale in Sud Africa sembrano esserci tutti. Un
 aspetto cruciale sarà  l’educazione delle nuove generazioni di giuristi: le facoltà  di legge e le business schools dovranno essere pronte a recepire le novità  e adattare prontamente i curriculum. Un’importante attività  di formazione e training per i mediatori è già  svolta dal Centre for Effective Dispute Resolution di Londra. Oggi operano alcune decine di mediatori commerciali accreditati, e le prime società  private sono sul punto di partire con un’offerta di servizi di ADR. Il governo e la comunità  professionale sudafricana dovranno inoltre prendere in considerazione l’adozione di un tentativo preliminare e obbligatorio di conciliazione. Una scelta di questo genere può del resto provenire anche dalle imprese, che dovrebbero farne anzi un caposaldo della propria corporate governance. La facilitazione degli investimenti esteri in Sud Africa, favorita da un sistema efficiente di risoluzione delle dispute, potrebbe fungere da volano per tutto il continente africano. Oltre alle considerazioni di carattere economico, legate inscindibilmente all’esigenza di stimolare gli investimenti esteri, entra in gioco prepotentemente per il paese africano anche una soluzione per i problemi di accesso alla giustizia. Nell’agosto del 2007, un giudice della Corte Suprema ha espressamente richiesto che i residenti di una zona povera soggetta a esproprio e la municipalità  autrice dell’esproprio tentassero di raggiungere un accordo negoziato. I servizi di conciliazione saranno forniti inizialmente da un ente pubblico, magari istituito e funzionalmente collegato al tribunale. A questo si affiancheranno poi spontaneamente i providers privati.
Da: A new era for South Africa – Chris Todd – John Brand

 
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