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5 ottobre 2004

Riservatezza e conciliazione stragiudiziale (I parte)

di Viviana Clementel
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La conciliazione stragiudiziale si propone come un’interessante e spesso effettiva alternativa ai modi tradizionali di risoluzione dei conflitti. Tale procedura permette alle parti di addivenire alla soluzione della controversia in maniera più veloce ed economica di quanto non avvenga adendo i giudici e di conservare la propria autonomia controllando il risultato del processo. Infatti, la soluzione della controversia viene individuata dalle parti medesime, che si avvalgono dell’aiuto di un terzo neutrale, il conciliatore, il quale le aiuta a determinare i loro reali interessi attraverso un onesto scambio di informazioni.

Tale scambio è possibile solamente ove vi sia una garanzia che i dati appresi nel corso della conciliazione non verranno utilizzati in un seguente procedimento giurisdizionale. In altre parole, le parti devono avere la certezza che tutto quanto verrà  riferito nella conciliazione rimarrà  confidenziale. In realtà , anche se la riservatezza viene comunemente considerata un principio cardine della conciliazione, la sua portata non è ancora stata definita, tant’è che negli Stati Uniti sono rinvenibili più di 2500 disposizioni che disciplinano la materia.

Lo scopo di questo articolo è quello di fornire un panorama delle tendenze esistenti in materia, per prevedere quale sarà  il futuro sviluppo di questa disciplina. Con tale finalità  il presente lavoro è stato diviso in quattro sezioni: la prima analizza l’importanza della riservatezza nelle procedure di conciliazione; la seconda esamina l’atteggiamento della giurisprudenza in relazione a tale questione; nella terza vengono studiati i tentativi che sono stati fatti a livello internazionale per garantire la tutela della segretezza; mentre nella quarta si studia lo sviluppo di tale argomento nel panorama europeo.

1. La necessità  della riservatezza nella conciliazione
Nell’ultimo decennio la conciliazione stragiudiziale si è sviluppata in maniera considerevole e si è proposta come un valido strumento di risoluzione delle controversie in via extragiudiziale. Per assicurare un’effettiva diffusione della conciliazione sono state promulgate numerose leggi, volte a garantire che tale procedura si sviluppi in conformità  con i sistemi di giustizia dei vari stati. Quasi tutte riconoscono la riservatezza come requisito base della conciliazione e si adoperano affinchè le aspettative delle parti in disputa vengano soddisfatte.

Da tali previsioni normative si può percepire che l’importanza della riservatezza è riconducibile ad un triplice ordine di motivazioni. Innanzitutto essa garantisce un’effettiva comunicazione tra le parti, in secondo luogo preserva la neutralità  del conciliatore, ed infine assicura una chiara distinzione tra conciliazione e procedimento giurisdizionale.

La comunicazione tra le parti
Il conciliatore non ha potere di coercizione, ma ha il potere di spingere le parti a raggiungere un accordo, aiutandole ad identificare le diverse questioni che hanno fatto sorgere la disputa, ad individuare i loro bisogni, interessi ed una base sulla quale sia possibile costruire un accordo.

Fondamentale affinchè il conciliatore riesca nel suo intento è che le parti mettano a disposizione della controparte le informazioni di cui dispongono. Poichè quest’ultima viene spesso considerata un avversario, la comunicazione non risulta sempre essere facile, specialmente ove vi è il timore che le informazioni fornite potrebbero essere successivamente utilizzate contro chi le ha messe a disposizione. Per contro, se vi è effettiva garanzia di riservatezza, si instaura un clima maggiormente idoneo allo scambio di informazioni e si attribuiscono al processo di conciliazione maggiori possibilità  di soddisfare gli interessi delle parti.

La neutralità  del conciliatore
Nel corso della conciliazione, il conciliatore acquisisce informazioni da entrambe le parti. Se le informazioni da lui ricevute non fossero assoggettate al principio della riservatezza, le parti potrebbero percepire il conciliatore come un potenziale avversario, che potrebbe avvantaggiare la controparte nel corso di un successivo procedimento giurisdizionale.

Qualora al contrario non vi fosse garanzia di riservatezza, le parti selezionerebbero molto attentamente le informazioni da portare al tavolo della conciliazione.

Conciliazione e processo giurisdizionale
Talvolta può accadere che, a seguito della conciliazione, le parti adiscano il giudice, oppure che i due procedimenti vengano svolti in contemporanea. Quando si verifica questa ipotesi è importante che il conciliatore non riferisca al giudice quanto appreso nel corso della conciliazione. Infatti, un indiretto trasferimento di informazioni potrebbe dissuadere le parti dal riferire notizie che potrebbero essere utilizzate a loro svantaggio, nel corso di un procedimento giurisdizionale. Anche in quest’ottica, la riservatezza rimuove un ulteriore ostacolo al buon successo della conciliazione.

2. Giudici e riservatezza
Poichè la conciliazione è un fenomeno nuovo di risoluzione delle dispute, molte previsioni normative sono incerte e necessitano un’interpretazione giurisprudenziale. Nonostante i giudici abbiano ribadito in più occasioni che la riservatezza è un carattere fondamentale per garantire il successo della conciliazione ed abbiano mostrato la loro volontà  di proteggere questo valore fondamentale, il livello di incertezza è ancora alto. Questo concetto è facilmente intuibile analizzando alcune sentenze statunitensi.

In National Labor Relations Board v. Macaluso, 618 F.2d 51, 55-56 (9th Cir. 1980) il nono circuito della Corte d’Appello si è espresso sulla questione relativa alla possibilità  del conciliatore di testimoniare. La corte pone in evidenza come non esista solamente un pubblico interesse a conoscere la verità , ma ne esista uno superiore che trascende il raggiungimento della verità .

La testimonianza del conciliatore può causare danni maggiori di quelli che non siano i benefici che la conoscenza della verità  può generare. Infatti, il pubblico interesse trae maggiori vantaggi dalla tutela dell’imparzialità  e dell’integrità  del mediatore che non dall’apprendimento della verità . Le parti che si avvicinano al tavolo della conciliazione devono avere la certezza che le informazioni rese note in tale sede non verranno divulgate o per iniziativa del conciliatore o perchè richiesto dal giudice. La corte ha quindi concluso sostenendo che “la completa esclusione del conciliatore dalla testimonianza è necessaria per la tutela di un effettiva conciliazione nell’ambito delle controversie di diritto del lavoro. In tali controversie la conciliazione garantisce stabilità  industriale, che avvalla un pubblico interesse sufficientemente grande da superare in importanza l’interesse alla verità “.

Similmente, in Foxgate Homeowners’ Ass’n v. Bramalea Cal., Inc., 26 Cal. 4th 1, 108 Cal. Rptr 2d 642 (2001) la Corte Suprema riconosce che la riservatezza è essenziale per garantire il libero scambio di informazioni tra le parti. Tale scambio si verifica solamente ove le parti abbiano la certezza che le informazioni divulgate non vengano utilizzate contro di loro in un momento successivo. Per tale ragione, la Suprema Corte, dichiara che nella conciliazione la riservatezza è assoluta. Deroghe a tale principio possono essere individuate solamente a livello legislativo e non a livello giurisprudenziale.

Diversamente invece in Rinanker v. Superior Court, 62 Cal. App. 4th 155 (Third District 1998) e in Olam v. Congress Mortgage Company, 68 F. Supp 2d 1110 (N.D.Ca., 1999), dove le corti sostengono che il conciliatore può essere obbligato a testimoniare, nonostante esista una previsione normativa che lo vieta. La corte può perciò costringere il terzo neutrale a deporre dopo aver effettuato un’analisi che si basa sul sistema a doppio stadio (two stage system). Nella prima fase il giudice decide se obbligare il conciliatore a presentarsi nel procedimento camerale (in camera proceeding). Il giudice deve valutare gli interessi contrastanti e determinare se l’interesse pubblico tragga maggiori vantaggi dalla tutela della riservatezza, oppure dalla diffusione delle informazioni acquisite nel corso della conciliazione. Nella seconda fase, invece, il giudice deve valutare se obbligare il conciliatore a testimoniare nel corso del processo (open court). Nell’espletamento di tale compito, egli esamina gli stessi interessi contrastanti analizzati nella prima fase. In entrambi i casi la corte ha ritenuto che la testimonianza del conciliatore era decisiva per risolvere il conflitto in modo da garantire adeguata giustizia.

Da tale analisi risulta quindi evidente che quello della riservatezza nella conciliazione è un argomento aperto, sottoposto a opinioni giurisprudenziali tra loro contrastanti: mentre in Rinanker e in Olam la corte sostiene che il conciliatore può essere obbligato a testimoniare, in Foxgate e in Macaluso la corte afferma l’assolutezza del principio della riservatezza.

Questo contesto di frammentarietà  e mancanza di uniformità  crea una situazione di incertezza che va a minare la fiducia delle parti nel processo di conciliazione e che ne compromette l’efficienza. Tale ostacolo potrebbe essere superato solamente se la giurisprudenza adottasse una posizione comune. In questo modo i contendenti potrebbero essere in grado di valutare entro quali limiti possano condurre una conversazione basata sul libero scambio di informazioni.

Viviana Clementel

 

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