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7 marzo 2010

Responsabilità da rifiuto illecito di conciliare

di Andrea Buti
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Considerato l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, sembra potersi delineare una responsabilità per la parte che rifiuti “illecitamente” di giungere ad un accordo conciliativo. Questa affermazione potrebbe sembrare “forte”. Dovrebbe, invece, sconvolgere assai di più il contrario e cioè che una parte possa – senza dover rendere conto in alcun modo di tale sua scelta – abbandonare unilateralmente la trattativa. Diversi i profili da analizzare.

Responsabilità precontrattuale. E’ da sempre nota nel nostro ordinamento la responsabilità  di cui all’art. 1337 c.c. che prevede: “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. Si può discutere e valutare caso per caso, se l’accordo integri l’ipotesi tipica della transazione ex art. 1965[1], ma della sua natura contrattuale è difficile dubitare.

La giurisprudenza[2] ha in moltissime e diverse occasioni affrontato l’argomento concentrandosi in particolare sul cd. principio dell’affidamento: la responsabilità non sorge, quindi, in ipotesi di semplice interruzione delle trattative, ma solo quando, per lo stato avanzato delle stesse, una parte ha una aspettativa concreta alla loro conclusione. Chiare le parole usate in talune decisioni (seppure in caso in cui era coinvolta una p.a., ma questo, non muta al consistenza del questione, anzi  indica la sua trasversalità, dimostrando che si tratta di principio generale nell’ordinamento): “È chiamata a rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., la P.A. che violi il dovere di lealtà e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte, in modo tale da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto” (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter Sent., 07/07/2009, n. 6527).

Quindi, la parte che rifiuta l’accordo o l’accettazione di una ben determinata offerta, deve poter motivare questa sua scelta, pena, in difetto il risarcimento dei danni che, occorre prestare attenzione a quanto infra – potrebbero essere liquidati d’ufficio, superando perciò molti dei problemi probatori che di solito assillano simili casi.

“Recesso“ ad nutum. La responsabilità di cui sopra potrebbe essere esclusa qualora, fin dall’inizio della mediazione, tutte le parti coinvolte nella procedura avessero stabilito, sin dall’inizio, che ciascuna di esse ha la facoltà di abbandonare la trattativa senza dover fornire alcun motivo o giustificazione. Tecnicamente non può parlarsi di recesso (ecco spiegate le virgolette..) giacché questo istituto, ex art, 1373[3] c.c., presuppone l’esistenza di un contratto che, invece, nel caso che si occupa è solo in fieri. Sotto il profilo degli equilibri e dell’affidamento, in ogni caso, le parti sarebbero messe in grado sin dall’inizio di sapere che stanno per affrontare una trattativa con un minor grado di tutela giuridica, rispetto a quanto accade “normalmente”. Si tratta evidentemente di scelte o di policy che, in quanto tali, da un lato spettano solo alle parti e, dall’altro, possono essere suggerite o imposte dall’Organismo che potrebbe prevedere questa sorta di “abbandono legale” della mediazione esplicitamente nel proprio regolamento.

Responsabilità deontologica forense. Indipendentemente da quanto sinora osservato sulla eventuale responsabilità in capo alle parti, è da notare come altro profilo attiene alla condotta degli avvocati in mediazione. L’art. 23, comma 6, del codice di deontologia forense prevede che: “L’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie, deve essere comunicata al collega avversario”. Che la mediazione sia una “trattativa stragiudiziale” sembra, almeno, plausibile. Dunque, prescindendo dall’atteggiamento del proprio cliente, l’avvocato sembra proprio avere l’obbligo di avvisare il collega che la mediazione verrà abbandonata. Ove tutti gli avvocati interessati all’osservanza di tale obbligo (sia dal lato passivo che da quello attivo) siano presenti nella mediazione, si potrebbe anche sostenere che la comunicazione sia “in re ipsa” nel momento in cui una parte personalmente comunichi la sua volontà di abbandonare le trattative; ad essere rigorosi (o capziosi, dipende dai punti di vista) però tale dichiarazione proverrebbe dalla parte e non dall’avvocato. Quindi per “sicurezza” si potrebbe mettere a verbale la comunicazione in questione. Se non tutti gli avvocati sono presenti (quantunque già incaricati e noti ai soggetti coinvolti nella mediazione) la comunicazione andrà fatta aliunde.

Abuso del diritto.  Muovendo dalla recente giurisprudenza in materia di abuso del diritto, si può sostenere che anche la cd. strumentalizzazione del conflitto sia foriera di responsabilità. La Cassazione ha, infatti, statuito che: “Si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti. Ricorrendo tali presupposti, è consentito al giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall’esistenza di una specifica volontà di nuocere, senza che ciò costituisca una ingerenza nelle scelte economiche dell’individuo o dell’imprenditore, giacché ciò che è censurato in tal caso non è l’atto di autonomia negoziale, ma l’abuso di esso (in applicazione di tale principio, è stata cassata la decisione di merito la quale aveva ritenuto insindacabile la decisione del concedente di recedere ad nutum dal contratto di concessione di vendita, sul presupposto che tale diritto gli era espressamente riconosciuto dal contratto)”. Cass. civ. Sez. III Sent., 18/09/2009, n. 20106). Se ciò vale per il recesso dal contratto potrebbe valere anche per il “recesso” dalle trattative.

Riflessi sulle spese legali (e della mediazione). Due diverse vie potrebbero condurre ad una svantaggiosa regolamentazione delle spese legali nell’eventuale giudizio seguìto ad una non oculata politica di gestione della procedura di mediazione da parte dei litiganti. La prima è connessa alla disposizione contenuta nell’art. art. 13[4] del d. lgs. 28/2010 ed è riconducibile all’ipotesi in cui a seguito di una errata analisi dei rischi o (che è la stessa cosa, solo da lalto opposto..) errata valutazione delle chances di successo in giudizio, si sia rifiutata in mediazione la proposta che poi si rivela esattamente corrispondente a quanto riconosciuto in sentenza. In tal caso si perdono le spese e si devono pagare anche (in tutto o in parte a seconda che si ricada nell’ipotesi del primo o del secondo comma) le spese (indennità) per lo svolgimento della procedura di mediazione.

La seconda, invece, che deriva dalla nuova formulazione dell’art. 96 c.p.c. potrebbe essere foriera di responsabilità aggravata e di conseguente condanna della parte al relativo risarcimento, in conseguenza dell’atteggiamento da essa tenuto durante la mediazione. In particolare il terzo comma prevede: “In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata”. Occorrerà, evidentemente, attendere l’applicazione giurisprudenziale di un così ampio (troppo?) potere officioso, ma sin d’ora si può ritenere che quell’ “in ogni caso” possa essere facilmente integrato da un atteggiamento irragionevole osservato durante la procedura di mediazione.

Dunque, alla parte che, in buona o mala fede (la legge non fa differenza), per errori di calcolo, poca oggettività o sopravvalutazione delle possibilità di vittoria, venga riconosciuto in sentenza meno di quello che è stato offerto in mediazione, potrebbe accadere di dover pagare alla controparte vittoriosa:

1)    le spese legali

2)    l’indennità di mediazione

3)    un risarcimento liquidato d’ufficio.

Ce n’è abbastanza per iniziare a ragionare della convenienza ad introitare un’azione legale non più (solo) in termini di mero diritto, ma in termini matematico-economici e probabilistici.                                 


[1]              Testualmente: “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”.

[2]              “L’ipotesi del recesso ingiustificato dalle trattative, qualificabile quale illecito precontrattuale ex art. 1337 c.c., si verifica qualora taluno, dopo aver ingenerato nella controparte un legittimo affidamento in ordine alla conclusione del contratto, receda senza giustificazione, provocando un danno. Affinché detta ipotesi si verifichi concretamente, occorre, pertanto, che una delle parti abbia dolosamente – iniziando o proseguendo le trattative con l’intenzione, tuttavia, di non concludere il contratto – o colposamente – non attenendosi alla normale prudenza nell’indurre l’altra parte a confidare nella conclusione del contratto, e portando avanti trattative senza verificare le proprie possibilità o senza una sufficiente determinazione – indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto, raggiungendo un’intesa di massima sui punti essenziale dell’affare e dovendo solo definire i dettagli di minore importanza, o avendo raggiunto completamente l’accordo e rimanendo solo da tradurlo nella forma scritta necessaria per la validità del contratto. In detta prospettiva, ai fini del riconoscimento della responsabilità (precontrattuale) per recesso ingiustificato dalle trattative, occorre che il presunto danneggiato fornisca la prova del fatto lesivo, e cioè di come l’interruzione delle trattative abbia leso un affidamento ragionevolmente creato dal comportamento della controparte”. (Trib. Roma Sez. X Sent., 11/05/2009).

[3]              Testualmente: “Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto , tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.  Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita. E’ salvo in ogni caso il patto contrario”.

[4]             Testualmente: “Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

                2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.”

commenti
  1. gianni
    6 gennaio 2011 a 12:05 | #1

    Egr.Avvocato, le rappresento che essendo la mediazione un diritto ed una facoltà delle parti e, non certamente un obbligo ( anche quando è prevsita come condizione di procedibilità si ha sempre facoltà per la controparte chiamata di non partecipare salva la valutazione negativa del suo comportamento ai sensi del 116 cpc). Le parti sono libere di partecipare come ritengono più opportuno ed anche l’abbandono in qualunque fase è un modo di partecipare. Pertanto ciò che lei pone è un falso problema. Le parti noin hanno responsabilità per avere agito in mala fede durante la fase della mediazione assimilabile a quella delle trattative, esse avranno solo il problema della valutazione del mancato accordo per mancata adesione di parte da parte del giudice nella eventuale prosecuzione giudiziaria.
    Cordiali saluti

  2. Dott.ssa Loretta Ubaldi
    31 marzo 2010 a 21:50 | #2

    Egregio Avvocato,sono un mediatore familiare, specializzata inoltre in ADR. In particolare rispetto alla mediazione familiare rilevo, da una prima analisi del decreto n.28/’10, che vengono ad essere inficiati dei principi fondamentali ed inderogabili della filosofia e della prassi specifica, primo tra tutti la volontarietà, quindi la non obbligatorietà, di accesso al percorso. Secondo aspetto: il mediatore ha l’obbligo della riservatezza e mai potrebbe riferire su ciò che accade durante il percorso di mediazione, meno che mai sulla responsabilità per un eventuale fallimento. Non mi sembrano questioni da poco. Vorrei capire meglio.

  3. Giuseppe Fragapani
    23 marzo 2010 a 18:48 | #3

    Molto interessante.
    Occorre, probabilmente, distinguere i casi in cui si ha una mediazione volontaria, dal tentativo di conciliazione obbligatoria.
    Nel primo caso, mi sembra più rischiosa una condotta in mala fede, mentre nel secondo caso – in considerazione della natura obbligatoria del procedimento – potrebbe essere più difficoltoso dimostrare una responsabilità contrattuale o precontrattuale.

  4. Avv Reggio
    12 marzo 2010 a 21:45 | #4

    Aspetto con curiosità la prima giurisprudenza sui primi casi di illecito a conciliare. Chissà cosa si inventeranno i nostri colleghi!

  5. Cristina Bonera
    10 marzo 2010 a 18:26 | #5

    Molto interessante, il discorso sulla responsabilita da rifiuto illecito a conciliare.
    Sono stupita che qualcuno possa pensare di rifiutare un incontro per trovare un accordo, tanto più che come già qui ribadito non c’è l’obbligo della conciliazione, ma tutto viene considerato un esperimento, da qui nessun obbligo se non quello di ascoltare e verificare i fatti.
    Penso che per le PMI sia importante questo strumento sia per la tempistica sia per le spese.
    Complimenti per il sito.

  6. Riccardo Arduini
    9 marzo 2010 a 20:56 | #6

    Grazie per la risposta esauriente e complimenti per le informazioni contenute nel sito e la possibilità di dialogare on line con degli esperti del settore ADR.

  7. Andrea B.
    9 marzo 2010 a 16:11 | #7

    @Riccardo Arduini
    Non credo che il mediatore potrebbe essere ritenuto responsabile per un atto che spetta ad altri (i litiganti): è proprio una questione di imputabilità: il mediatore non è “garante” di nulla..né assume obbligazioni di risultato..a nome proprio o di terzi..
    Per come è congegnata la norma, non mi pare che le parti possano accampare un diritto “ad avere la proposta”: si tratta di una facoltà e, siccome è prevista dalla legge, le parti quando di siedono al tavolo della mediazione, sanno (o debbono sapere) che è solo una eventualità..
    Il comportamento scorretto è, appunto, quello di cui parlavo…, ma per i motivi di cui sopra.. resta una questione tra i litiganti.
    Come valutare l’impegno del mediatore ? A tempo ? Sudore? Battute a parte… il problema si potrebbe porre, ma diventa assai difficile da risolvere. La legge non prevede nulla al riguardo e sarebbe comunque un compito non facile: quella del mediatore è una figura professionale nuovissima, come si potrà valutare il grado di diligenza richiesto senza casistica.. Per i medici, avvocati, ingegneri c’è già molta giurisprudenza, quindi, dei criteri astratti si possono individuare, ma nel nostro caso.. A meno che i nuovi standard di formazione non prevedano qualcosa..
    Direi, però, che, certo, una mediazione del tipo di quelle che si vedono in alcuni tribunali o uffici del lavoro che si concludono in 5 minuti dopo una frase “avete intenzione di conciliare?” sia talmente fuori dagli schemi da essere foriera di responsabilità, ma da inadempimento (dell’organismo, peraltro, che poi eventualmente avrà azione di rivalsa sul mediatore..).
    Ecco, il rispetto della procedura stabilita nel regolamento potrebbe essere un buon inizio, ma proprio a livello “macro” e non micro (cioè nel merito.. dell’impegno)..

  8. Riccardo Arduini
    8 marzo 2010 a 18:59 | #8

    In questo campo qual è la responsabilità dell’organismo e del mediatore? A seguito di una eventuale proposta non accettata, anche il mediatore potrebbe essere citato in giudizio insieme alla controparte per rifiuto illecito a conciliare? E ancora, di fronte al comportamento scorretto di una parte e il rifiuto del mediatore di fare una proposta, potrei ritenere responsabile anche il mediatore? E se il mediatore non si impegna abbastanza per facilitare una conciliazione?

  9. Roberta Calabrò
    8 marzo 2010 a 10:01 | #9

    Fulvio, direi che l’indicazione importante è il riferimento all’art. 1337 c.c. Non credi che sia corretto sanzionare l’ingiustificata interruzione della procedura – in cui molti avranno investito – se l’interruzione è avvenuta in mancanza di buona fede?

  10. Andrea B.
    8 marzo 2010 a 9:28 | #10

    @Fulvio
    Una legge che è contraria ad un principio cardine ? Possibile..ma chi viene prima, l’uovo o la gallina ?..
    Mi spiego: se non è un principio costituzionale..non viene prima della legge, ma dopo, posto che è questa a individuare i principi..
    Era proprio quello che cercavo di evidenziare: personalmente posso anche non condividere il meccanismo giuridico, ma da avvocato devo riconoscere che il quadro che si delinea mi pare proprio quello..
    Per questo segnalavo di fare attenzione al regolamento dell’organismo e “saggiare” in ogni caso la possibilità di alzarsi liberamente: SE questo NON fosse chiaro a tutti coloro che sono seduti al tavolo della mediazione, si potrebbero creare problemi..
    Spero di non aver frainteso il suo commento..
    Se pensava ad una disposizione particolare, la pregherei di segnalarmelo: secondo me..il più bravo è spesso quello che fa meno (non nessuno..) errori..
    trovo utilissimo il sistema dei commenti per mettere a fuoco e verificare le proprie intuizioni.
    Grazie e buona giornata

  11. Fulvio
    7 marzo 2010 a 21:58 | #11

    Interessante quello che scrive. Ma tutto ciò non è contrario ad uno dei principi cardine del tentativo di mediazione per cui posso alzarmi dal tavolo quando voglio senza alcuna conseguenza?

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