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28 novembre 2010

“La riforma della mediazione e le ADR”: dalla relazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2010

di Redazione Soluzioni ADR
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Nel gennaio scorso, alla presenza del capo dello Stato Giorgio Napolitano e delle massime autorità istituzionali, il primo presidente della Corte di Cassazione Vincenzo Carbone ha letto la tradizionale Relazione che ha aperto la cerimonia dell’inaugurazione dell’anno giudiziaro 2010. Alla luce della imminente entrata in vigore del comma 1 dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010, è con notevole interesse che pubblichiamo la sezione dedicata al commento dello schema di decreto che poi sarebbe stato approvato definitivamente (con leggere modifiche) il 20 marzo.

Dal capitolo:  “V. Riforme Legislative: la riforma del processo civile – sezione s) la riforma della mediazione e le ADR

<<Negli ultimi decenni si registra in Occidente un deciso favore per i metodi alternativi di composizione delle controversie (ADR, Alternative Dispute Resolution). Il movimento rinviene la sua originaria forza propulsiva negli Stati Uniti ed incontra un notevole supporto nelle istituzioni dell’Unione europea, che lo inserisce nel quadro delle politiche di tutela del consumatore. In questo quadro si parla molto in Italia di conciliazione o di mediazione, un calco dall’inglese Mediation, che prevale nella terminologia giuridica della maggior parte dei paesi europei e della stessa Unione europea. L’ultimo passo in questa direzione è la delega contenuta nell’art. 60 l. n. 69/09, in materia di mediazione di conciliazione delle controversie civili e commerciali, attuata nello schema di d. lgs. approvato dal Consiglio dei ministri il 28 ottobre 2009. La delega scade il 5 marzo 2010, in base al meccanismo di proroga previsto nel comma 1 dell’art. 60 della l. 69/2009. La controversia terminologica è stata risolta dai citati atti normativi nel senso che la mediazione è il procedimento, la conciliazione è l’accordo. All’interno dei metodi alternativi di composizione delle controversie, intesi nella loro accezione più ampia, la mediazione/conciliazione occupa il centro della categoria, collocata in un certo senso a metà strada tra gli strumenti negoziali che non coinvolgono terzi (come la transazione) e gli strumenti in cui il terzo coinvolto ricalca, quanto a qualità soggettive ed a tipo di attività, la figura del Giudice statale (come l’arbitrato). Dei primi la conciliazione condivide la qualità di accordo tra le parti. Dei secondi la conciliazione condivide le qualità soggettive del terzo coinvolto. Si può distinguere tra conciliazione dinanzi al Giudice statale o ad un terzo da questi designato e conciliazione dinanzi ad un terzo che non è il Giudice, né è da questi designato.

Perchè promuovere la conciliazione? Se il presupposto fosse un giudizio di irrimediabile inefficienza della Giustizia civile statale e il proposito fosse di ≪portare la soluzione delle controversie fuori dalle aule giudiziarie≫, come talvolta si sente dire in modo semplicistico; se cioè la prospettiva fosse di collocare un tassello nel disegno della privatizzazione della Giustizia civile, allora converrebbe francamente abbandonare la conciliazione alla sua deriva attuale, piuttosto misera: si parla molto di conciliazione, ma si concludono poche conciliazioni, tranne in settori di nicchia, come quello delle telecomunicazioni, che peraltro non occupa un posto strategico nello sviluppo degli istituti conciliativi.

Nel rinunciare alla decisione del Giudice statale ed all’applicazione di criteri decisori oggettivi e predeterminati, la composizione delle controversie per mezzo di un accordo conciliativo delle parti, assistito dall’opera di un terzo imparziale, non può rinunciare ad essere giusta, bensì deve perseguire questo obiettivo con gli strumenti contrattuali. Ciò comporta non solo la possibilità di rimuovere gli effetti di un accordo conciliativo ingiusto, nei limiti in cui l’ingiustizia possa essere sanzionata dall’accoglimento di una impugnazione negoziale, bensì anche la possibilità riconosciuta alle parti di prevenire la formazione di un accordo ingiusto, allontanandosi efficacemente dal tavolo della negoziazione, potendo cioè invocare un rimedio effettivo dinanzi al Giudice statale.

In realtà, la funzione della conciliazione non può essere colta come rimedio esterno ad una irrimediabile inefficienza della Giustizia civile statale. Al contrario, più è efficiente quest’ultima, maggiori sono le possibilità che si dischiudono ad un impiego propizio della conciliazione, diretto a riempire quegli spazi che un’amministrazione statale della Giustizia, pur efficiente, lascia inevitabilmente aperti. Perciò la promozione della conciliazione deve essere costantemente abbinata agli sforzi per migliorare l’efficienza della Giustizia civile statale. Ad esempio, la garanzia di una efficiente risoluzione delle controversie seriali di modico valore non è data tanto dalla possibilità di conciliarle, quanto dalla possibilità di trarle ad oggetto di un’azione collettiva risarcitoria dinanzi alla Giustizia statale (v. l’art. 140-bis cod. cons., come modificato dall’art. 49 l. 23 luglio 2009 n. 99, in vigore dal 1° gennaio 2010). Che il successo della mediazione/conciliazione si alimenti proprio dal dialogo e dall’intreccio con la Giustizia civile statale lo dimostra anche il successo – specialmente in altri ordinamenti – del tentativo di conciliazione delegato dal Giudice. In Italia, la conciliazione delegata è già oggetto di sperimentazione nella prassi di qualche ufficio giudiziario (ad es., il progetto Conciliamo, promosso dalla Corte d’appello di Milano) o è al centro di progetti, promossi anche negli ambienti degli Osservatori sulla Giustizia civile. Nel decreto legislativo la conciliazione delegata è prevista all’art. 5, comma 2.

L’attuazione della delega, quasi compiuta, costituisce l’intervento di maggiore impatto di tutta la riforma della Giustizia civile del 2009. Ciò specialmente nella parte in cui prevede il tentativo obbligatorio di mediazione in una notevole serie di controversie. Questa disposizione si applica solo ai processi iniziati dopo diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del d. lgs.: art. 24, comma 1. Ciò comporta per intuibili ragioni che gli ordini degli avvocati non potranno evitare di cimentarsi con l’istituzione di organismi di conciliazione presso il tribunale (art. 18). Su di loro è scaricato un notevole peso organizzativo, tenuto conto della larga messe di controversie sottoposte al tentativo obbligatorio di mediazione. La prospettiva che ha ispirato l’individuazione delle materie sottoposte al tentativo obbligatorio di mediazione è quella della Giustizia ≪coesistenziale≫. Le parti in controversia sono inserite in un gruppo o intrattengono tra di loro una durevole relazione sociale od economica. Il processo civile, con la sua isolata ricerca di un torto e di una ragione nel passato, spesso determina una frattura insanabile, mentre la conciliazione si presta in modo migliore ad allargare la prospettiva ed a preservare le relazioni future tra le parti, come è stato già intuito dal codice civile del 1942, laddove si prevede che la transazione possa creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quelli controversi (art. 1965, comma 2, c.c.). 

Se questa è la prospettiva di fondo, si rileva una certa disomogeneità nell’individuazione delle materie (per es., solo certe forme di responsabilità e non altre). L’obbligatorietà è assistita dalla previsione: a) di una condizione di procedibilità della domanda giudiziale; b) degli effetti interruttivo-sospensivo della prescrizione e impeditivo della decadenza, ricollegati alla comunicazione alla controparte della domanda di conciliazione (art. 5, comma 6). L’obbligatorietà non preclude la possibilità di ottenere provvedimenti urgenti (art. 5, comma 3, ma l’indicazione di provvedimenti urgenti e cautelari è poco chiara). L’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione può realizzare sia l’obiettivo di deflazionare la Giustizia statale, sia l’obiettivo di promuovere la conoscenza dello strumento. A tale seconda finalità si indirizzano anche gli obblighi informativi formalizzati che ricadono sull’avvocato, sebbene mal sanzionati con la nullità del contratto con l’assistito, piuttosto che a livello disciplinare: art. 4, comma 3. Certo, vi è il precedente dello scarso successo del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro, ma non è affatto detto che l’insuccesso si debba ripetere. Infatti, il tentativo di mediazione è gestito da organismi professionalmente preparati e l’accordo conciliativo è favorito dall’esenzione dell’imposta di registro, entro un limite di valore di poco inferiore ai 52.000 euro (art. 17).

La forte spinta verso l’obiettivo di deflazione ha condotto a toccare un vero e proprio nervo scoperto degli adepti della conciliazione pura. Prima di attestare il fallimento del tentativo, il conciliatore è tenuto ex officio a formulare una proposta di conciliazione [tale previsione è stata modificata in sede di pubbicazione del decreto ndr]. Il rifiuto della proposta, appositamente documentato in un verbale, incide – in deroga alla riservatezza del procedimento – sulla disciplina delle spese nel successivo processo giurisdizionale (art. 13, nonché art. 91 c.p.c.). C’e qualcosa che non va, poiché il conciliatore ha accumulato informazioni sulle ragioni del contendere anche attraverso sessioni separate con le parti. Difficile escludere che queste informazioni pesino nella formulazione della proposta. Se questo è vero, filtra nel processo un criterio decisorio (seppure limitatamente alla pronuncia sulle spese) non rischiarato alla luce del contraddittorio. Meglio sarebbe allora congegnare due procedimenti di mediazione radicalmente differenziati. Uno secondo il modulo classico, dominato integralmente dalla volontarietà e dalla riservatezza (che non esclude come extrema ratio la formulazione di una proposta da parte del conciliatore, ma esclude solo che questa possa trapelare in caso di mancato accordo). L’altro obbligatorio è spiccatamente valutativo, secondo l’idea avanzata da Andrea Proto Pisani (v. art. 6.5 della sua proposta di nuovo codice di procedura civile, Foro it., 2009, V, 1 ss.) di attribuire ad un collegio di conciliazione, in cui siano presenti anche rappresentanti delle parti, in un contesto di obbligatorietà del tentativo per alcune controversie legislativamente tipizzate, il poteredi emanare comunque una decisione allo stato degli atti, avente efficacia di titolo esecutivo stragiudiziale.

Dubbi di legittimità costituzionale sotto il profilo del divieto di arbitrati obbligatori sono neutralizzati dalla mancanza di qualsiasi efficacia preclusiva della decisione allo stato degli atti rispetto all’eventuale giudizio di opposizione all’esecuzione, nonché dal potere di chiedere al Giudice la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo. Le ≪garanzie di serietà e di efficienza≫ degli organismi di conciliazione (art. 16, comma 1) sono verificate attraverso il controllo amministrativo preordinato all’iscrizione nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia. In attesa dei nuovi decreti ministeriali, si applicano i d.m. n. 222 e n. 223 del 2004. Notevole è il passo in avanti nella linea evolutiva dell’ordinamento italiano, che guarda con favore alla conciliazione amministrata: v. da ultimo gli artt. 38-40 d. lgs. n. 5/2003 in materia di controversie societarie, adesso espressamente abrogati e trasfusi con modifiche nello schema di d. lgs. Il decreto legislativo de quo si presta ad attuare la direttiva comunitaria del 21 maggio 2008, relativa alla conciliazione della controversie transfrontaliere. Tutti gli aspetti toccati dalla direttiva sono recepiti: la conciliazione delegata (art. 5, comma 2), l’efficacia esecutiva dell’accordo conciliativo (art. 12); la riservatezza (artt. 9 e 10); oltre all’effetto sui termini di prescrizione e di decadenza.>>

commenti
  1. Mario B.
    28 novembre 2010 a 17:56 | #1

    Relazione illuminante. Grazie per averla pubblicata. Di fatto gli unici contro la mediazione sono una limitata parte degli avvocati. Chissa perchè?

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