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20 febbraio 2014
La mediazione nel nuovo codice deontologico forense

Prime considerazioni a caldo su mediazione e nuova deontologia

di Carlo Alberto Calcagno
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E’ stato presentato a Roma ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine il nuovo codice deontologico degli avvocati nel testo licenziato dal Consiglio Nazionale Forense, nella seduta amministrativa straordinaria di venerdì 31 gennaio. Il nuovo codice verrà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed entrerà in vigore dopo 60 giorni.

In attesa della vigenza mi sento di fare alcune prime annotazioni e di esplicitare alcuni dubbi sul testo approvato dal CNF. Ricordo a me stesso che la deontologia , il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto, appunto un comportamento in osservanza di un dovere, porti ad un fine giusto.

In età preromantica grazie a Kant si è cercato di dare una base oggettiva al dovere, riconoscendola nella ragione. Il filosofo conclude che un dovere che discenda dalla ragione – il famoso imperativo categorico – al contempo deve poter essere oggetto di una legge universale e deve rendere i destinatari contenti di doverlo osservare[1]. La pensa diversamente Schopenhauer per cui invece il destinatario di un dovere non lo osserva in quanto razionale, ma perché gli conviene o ha paura delle conseguenze che possono scaturire dalla inosservanza.

E dunque abbiamo due opzioni anche davanti al nuovo codice deontologico: si può pensare che abbia un senso verificare la razionalità delle modifiche introdotte per convincersi della bontà di una pronta ed assoluta osservanza, oppure si può ritenere che la verifica non abbia alcun significato, perché l’osservanza non dipenderà dalla giustezza del precetto, ma dalla convenienza o dal timore. Personalmente propendo per esercitare la prima opzione.

Parto dunque dal nuovo art. 23 c. 4 “L’avvocato non deve consigliare azioni inutilmente gravose”[2]. Questo che è già presente nel codice vigente, mi sembra un principio degno di essere recepito in una legge che valga per tutti e nel contempo mi rende un contento osservante. In una recente sentenza di una Corte d’Appello inglese il giudice ha fatto presente ad un avvocato che aveva opposto il silenzio ad una offerta di mediazione, che non poteva sfuggirgli che il continuare il giudizio avrebbe comportato come solo effetto un aggravio di spese processuali[3].

Il Codice deontologico europeo degli avvocati ha previsto del resto con il Canone 3.7.1. che “L’avvocato deve sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e deve consigliarlo al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo e/o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”.

L’art. 26 c. 2. nuovo testo del codice deontologico italiano prevede poi che “L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze”[4]. Anche questo vecchio principio[5] mi pare razionale e degno di essere osservato.

Nella mia attività di avvocato mediatore mi accade talvolta di incontrare colleghi che purtroppo ignorano la disciplina e soprattutto la pratica della mediazione; mi pare dunque ovvio che in mancanza di competenza in merito  il legale si rivolga allo specialista in accompagnamento delle parti. E ciò specie nel nuovo modello di mediazione che vede gli avvocati come protagonisti di primo piano.

Per l’art. 27 c. 3 del nuovo codice deontologico “L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”. Questa norma ha avuto nel suo iter l’aggiunta dell’inciso “deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Ciò probabilmente perché l’Avvocatura sta spingendo sull’utilizzo delle Camere arbitrali e sulla adozione di una legge sulla negoziazione partecipata. Il principio di per sé è ragionevole: in mediazione è necessario che tutti i protagonisti abbiano un quadro chiaro delle alternative all’accordo negoziato.

Mi permetto però solo di aggiungere che in altri paesi non si chiede all’avvocato semplicemente di informare l’assistito circa l’esistenza degli strumenti alternativi; il giudice vuol sapere anche che cosa quest’ultimo ne pensi. Così ad esempio negli Stati Uniti oppure da ultimo in Germania. L’art. 40 c. 4 stabilisce ancora che “L’avvocato non deve incaricare il praticante di svolgere attività difensiva non consentita”.

Se ed in quanto si possa ritenere che la mediazione sia “attività difensiva” si potrebbe affermare che l’avvocato il quale invii ad una procedura il praticante sia passibile di censura[6]. E ciò perché la mediazione a seguito della novella pare conducibile in assistenza dai soli avvocati. Il principio è sostanzialmente già nel codice vigente: art. 26 II. “È responsabile disciplinarmente l’avvocato che dia incarico ai praticanti di svolgere attività difensiva non consentita”. Ma oggi sappiamo in più che l’avvocato rischierà la censura.

In chiave ADR un principio che non mi pare razionale è l’art. 46 c. 7. per cui “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie”. Se ed in quanto applicabile alla mediazione il principio sembrerebbe “scriminare” il silenzio del chiamato che è colui che usualmente subisce l’azione giudiziaria.

Più ragionevole sarebbe l’affermazione del principio per cui il collega debba sempre notiziare quelle che sono le sue intenzioni nel momento in cui c’è in ballo una trattativa.

Del resto la sentenza inglese prima citata afferma che il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta,  possa essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli. Una novità è ancora costituita dal combinato disposto dei nuovi artt. 53 e 54[7]. Qui si estende la disciplina del rapporto col magistrato al rapporto con il mediatore, l’arbitro , il consulente ecc.; la scelta di campo appartiene già al Codice deontologico europeo degli avvocati[8]. Essa appare razionale, ma c’è un punto che appare delicato.

In sostanza i rapporti tra mediatore ed avvocati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto (principio questo che è similmente annotato nell’art. 54 vigente[9]). L’avvocato non deve poi approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i mediatori per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti. Ci si chiede se in questo caso il mediatore non farebbe meglio in futuro a prevenire il fenomeno con l’astensione dal condurre una mediazione, dato che l’avvocato rischia la censura. Sempre dal combinato disposto degli art. 53 e 54 si deduce poi che l’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il mediatore in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario. Questo appare il punto delicato.

Sarebbe stato più avveduto forse individuare questi casi particolari, dal momento che l’avvocato rischia la censura. Nella pratica oggi il mediatore incontra i legali separatamente in sessione riservata; ma interloquisce con essi anche in fase preparatoria della sessione di mediazione quando ad esempio ci sono delle irregolarità formali da sanare (difetto di procura, mancanza della prescritta delibera di assemblea condominiale, invio dele verbale a fine notifica in caso di rinvio del primo incontro ecc.): ricordiamo che il decreto del fare ha ridotto lo spazio della procedura e dunque i tempi per mediare sono divenuti strettissimi.

Ci si chiede ancora se la nuova disciplina sull’astensione dell’udienza riguarderà anche la mediazione visto che si fa riferimento ad “altre attività giudiziarie”[10]; anche l’attuale disciplina peraltro potrebbe indurci a ritenere legittima l’astensione[11].

Ultimo punto su cui vale fare una considerazione è l’art. 62 che rimpiazzerà l’attuale 55 bis del Codice forense[12]. Nella norma ci sono stati diversi ritocchi che appaiono di forma, ma ce ne è uno che pare di forte sostanza. Nel comma 5 si prevede che “L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”. L’inciso “o svolga attività” porta a ritenere che l’avvocato mediatore che conduca nel proprio studio professionale una mediazione potrebbe essere passibile della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi. Tale prescrizione non appare ragionevole nel senso kantiano del termine.

La pratica dimostra che il luogo, il setting, contribuisce in modo determinante al buon esito della mediazione. In Tribunale è difficilissimo condurre in porto una procedura, perché nelle parti opera la convinzione che in quel luogo si debba litigare e che ci sia un soggetto che attribuisce ragioni e torti. Non a caso in molti paesi del mondo che hanno una disciplina di ADR simile alla nostra (v. ad esempio l’Argentina o il Texas) le mediazioni si celebrano negli studi professionali.



[1] Stesso concetto fu esplicitato qualche secolo prima, siamo nel 1321 a.C., da Fou-yeu, un muratore cinese che divenne primo ministro alla Corte dell’imperatore Cao-tsong: ”Allorché si pubblicano le leggi e si prescrivono gli ordini è necessario che gli uni e gli altri siano conformi alla ragione; altrimenti oltre al pericolo di disgustare gli spiriti, si corre anche quello di dovere arrossire”.

[2] Art. 23 c. 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

L’attuale art. 36 c. 2 già recita “L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità”.

[3] Cfr. PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[4] Art. 26 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

[5] Art. 12 – Dovere di competenza.

L’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza.

I. L’avvocato deve comunicare all’assistito le circostanze impeditive alla prestazione dell’attività richiesta, valutando, per il caso di controversie di particolare impegno e complessità, l’opportunità della integrazione della difesa con altro collega.

[6] Art. 40 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 2 e 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione del divieto di cui al comma 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[7] Art. 53 – Rapporti con i magistrati

1. I rapporti con i magistrati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto.

2. L’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il giudice in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.

3. L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulle incompatibilità.

4. L’avvocato non deve approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i magistrati per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti.

5. L’avvocato componente del Consiglio dell’Ordine non deve accettare incarichi giudiziari da parte dei magistrati del circondario, fatta eccezione per le nomine a difensore d’ufficio.

6. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori, periti e consulenti tecnici

1. I divieti e doveri di cui all’art. 53, commi 1, 2 e 4, si applicano anche ai rapporti dell’avvocato con arbitri, conciliatori, mediatori, periti, consulenti tecnici d’ufficio e della controparte.

2. La violazione dei divieti e doveri di cui al presente articolo comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[8] Ove si consideri l’attività di mediazione come “paragiudiziaria” si può, infatti, applicare alla mediazione i principi contenuti nella sezione  RAPPORTI CON I MAGISTRATI del Codice deontologico degli avvocati europei (Cfr. canoni dal 4.1 al 4.5) e dunque l’avvocato accompagnatore sarebbe tenuto:

a) a rispettare le norme deontologiche della procedura davanti al mediatore e dunque quanto prevede il regolamento dell’organismo ;

b) a rispettare il principio del contraddittorio: ossia a non cercare un vantaggio ingiusto comunicando prima con il mediatore senza aver prima notiziato il collega e a non depositare in mediazione proposte di transazione del collega che non siano da queste autorizzate;

c) a rispettare il mediatore e ad essere leale con lui e a difendere il cliente in modo coscienzioso e senza timori ;

d) a non comunicare consapevolmente al mediatore informazioni false o fuorvianti.

[9] ART. 54. – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

[10] Art. 60 – Astensione dalle udienze

1. L’avvocato ha diritto di astenersi dal partecipare alle udienze e alle altre attività giudiziarie quando l’astensione sia proclamata dagli Organi forensi, ma deve attenersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione e alle norme vigenti.

2. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare con congruo anticipo gli altri difensori costituiti.

3. L’avvocato non può aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze.

4. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività né può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[11] Art. 39 ­– Astensione dalle udienze.

L’avvocato ha diritto di partecipare alla astensione dalle udienze proclamata dagli organi forensi in conformità con le disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme in vigore.

I. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare preventivamente gli altri difensori costituiti.

II. Non è consentito aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività, così come l’avvocato che se ne dissoci non può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

[12] Art. 62 – Mediazione

1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.

2. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.

3. Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato:

a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;

b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

4. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:

a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;

b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

5. L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.

6. La violazione dei doveri e divieti di cui al 1 e 2 comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

commenti
  1. Francesco
    21 febbraio 2014 a 16:26 | #1

    Carlo Alberto, sei sempre stato una persona eccezionale in materia di mediazione. Una volta di più lo hai dimostrato con queste tue osservazioni. Tuttavia debbo riscontrare che l’impreparazione e la forma mentis di taluni legali che accompagnano i clienti alla mediazione, rimane a tutt’oggi ancora uno degli scogli più grossi alle procedure.

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