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3 luglio 2007

Nove passi per gli avvocati in conciliazione

di Luigi Cominelli
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Gli avvocati che hanno più possibilità di successo in un procedimento di ADR sono quelli che conoscono e che sono in grado di mettere in pratica le tecniche di conciliazione. Durante la conciliazione, infatti, le tradizionali tecniche avversariali utilizzate nel contenzioso non rappresentano sempre la scelta migliore. Il fulcro della conciliazione sta nell’attribuire al cliente un ruolo chiave nell’assunzione delle decisioni, con il conciliatore ad agevolare il processo negoziale.

 

Ma la formazione degli avvocati è ancora molto carente dal punto di vista delle tecniche conciliative, e questo è tanto più controproducente in quanto sono proprio gli avvocati in ultima analisi che danno l’impulso iniziale per sottoporre una controversia alla conciliazione.

“I 9 principi per gli avvocati che riescono nella conciliazione” di Steven Schwartz (The 9 Principles of Very Successful Mediating Lawyers) è il tentativo di elencare le tecniche più efficaci utilizzate dagli avvocati che hanno successo nelle conciliazioni. Capire e ricordare questi nove principi-guida consente di capire e “governare” l’andamento di una conciliazione.

1. Descrivere e mappare il conflitto

È il punto di partenza di ogni controversia. L’avvocato deve avere presente non solo le questioni legali sottese, ma anche gli interessi sostanziali del cliente e le relazioni nel conflitto. È sempre utile sapere quali sono i ruoli reali in una controversia: le parti sono coloro i cui diritti e interessi sono in gioco, ma diversi soggetti possono influenzare l’esito della lite. I “rappresentanti” agiscono per conto delle parti nel conflitto, ma non sempre i loro interessi coincidono. Gli avvocati di parte hanno una posizione ancora diversa, combattuti fra autonomia professionale e difesa del cliente. Tutte queste relazioni dovrebbero essere identificate con chiarezza, magari visualizzate in un grafico che chiarisca le relazioni di contrasto, i canali di comunicazione e il flusso delle decisioni fra tutti gli attori della controversia.

2. Identificare le cause del conflitto

Le cause del conflitto sono spesso invisibili in superficie. L’avvocato vede la controversia come una “guerra di fatti”, e cerca di portarne alla luce quanti più possibile a proprio favore. Le parti però finiscono sempre per concentrarsi sui propri bisogni e interessi. Le reali fonti di conflitto sono dunque i diversi valori fondamentali, le differenze culturali, il potere personale, i conflitti di identità e le percezioni sbagliate.

3. Analizzare gli interessi dei litiganti

Nel sistema avversariale contenzioso, le necessità dei litiganti vengono tradotte in categorie giuridiche e classificate secondo schemi concettuali astratti. Nella conciliazione l’avvocato deve avere presente che gli argomenti giuridici sono già stati esplorati, e che evidentemente nessuna delle parti si è convinta dell’invincibilità degli argomenti di controparte. Le posizioni giuridiche vanno dunque momentaneamente accantonate.

4. Cercare la cooperazione

In conciliazione il raggiungimento di un consenso da parte di tutti è essenziale. La “vittoria” è definibile in termini diversi rispetto al contenzioso. Le tattiche volte a confondere e a disorientare l’avversario rischiano di ritorcersi contro chi le usa e allontanare dall’obiettivo di un accordo finale.

5. Il livello di fiducia

Quando sorge un contrasto la fiducia fra le parti si deteriora. È indispensabile riportare fra i litiganti il livello minimo di fiducia necessario per raggiungere un accordo. Senza un minimo di fiducia nessun accordo è possibile. La fiducia può essere fondata su ragioni di calcolo, sulla conoscenza, o sull’identificazione. La fiducia basata sul calcolo riguarda una situazione unica e interessa unicamente quella situazione controversa. La fiducia basata sull’identificazione ha radici profonde e si fonda sull’andamento di una relazione e sulla conoscenza reciproca delle attività e delle abitudini dell’altra parte. La rottura di questa fiducia è visto come un tradimento e diventa una questione personale.

6. Osservare gli ostacoli

Gli impedimenti al raggiungimento di un accordo sono molteplici: problemi di comprensione, mancanza di esperienza nel conflitto, volontà di vendetta, conflitti interiori che riguardano la parte stessa, mancanza di potere decisionale nella controparte, personalità difficili, ecc. Capire il tipo di ostacolo che ci troviamo di fronte è un passo necessario per assicurarci la collaborazione del conciliatore e dell’avvocato di controparte nel tentativo di aggirarlo.

7. Capire gli stili negoziali

La tipica negoziazione avversariale si basa sul principio “mors tua vita mea”. I negoziatori che non abbandonano questo stile nemmeno in conciliazione creano un ostacolo rilevante al raggiungimento dell’accordo. Talvolta in questi casi l’unico metodo efficace è quello di rispondere per le rime. Vale comunque sempre la pena di tentare di arruolare la controparte in uno sforzo di collaborazione.

In taluni contesti la collaborazione porta a soluzioni più veloci ed economiche, consente di salvaguardare i buoni rapporti con la controparte, previene contrasti futuri e spesso porta alla risoluzione di altre controversie collegate.

8. Studiare le diversità

Nella conciliazione, la diversità fra situazioni soggettive può essere utilizzata come un punto di forza del negoziato, e non come un pretesto per mettere in luce le difficoltà e le stranezze della controparte, come viene fatto invece nel contenzioso tradizionale.

9. Identificare le fonti di potere

Un soggetto terzo autorevole, accettato da entrambe le parti come fonte di valutazioni e opinioni, può sempre essere utilizzato come ausilio nella ricerca di un accordo. In altre situazioni è utile fare leva su diversi tipi di potere (carisma, autorità morale). Una delle leve di potere più importanti in conciliazione è comunque il ricorso al BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement). Stabilire il proprio BATNA significa capire le condizioni alle quali non è più conveniente continuare il negoziato, perché qualsiasi alternativa sarà sicuramente più vantaggiosa. Una volta determinato il proprio BATNA, l’avvocato e il cliente sono in grado di iniziare il procedimento conciliativo meglio preparati.

Da Steven Schwartz, The 9 Principles of Very Successful Mediating Lawyers

 

 

 

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