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26 settembre 2014
Riforma della Giustizia

Negoziazione e mediazione, un rapporto senza certezze

di Giuseppe De Palo
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(già pubblicato sul Sole 24 Ore del 16 settembre 2014)

I lavori per la conversione in legge della “negoziazione assistita” rappresentano un banco di prova del rapporto tra avvocatura e risoluzione alternativa delle controversie. Pensata per arginare il numero di controversie che affluiscono nei tribunali, la nuova procedura, sponsorizzata dall’avvocatura, desta in molti perplessità grandi quanto le aspettative del Governo: contribuire a migliorare radicalmente la giustizia civile, in 1000 giorni. Secondo alcuni, quella parte degli avvocati che continua a combattere la mediazione vorrebbe in realtà il fallimento anche della negoziazione assistita, per  affossare ogni forma di ADR. Così, il cittadino non avrebbe altra scelta per trovare soluzione alle liti civili che recarsi in tribunale. Dietrologie a parte, i dubbi sull’efficacia della negoziazione assista sono fondati.

Le parti di una lite, infatti, possono da sempre negoziarne la risoluzione bonaria, e ottenere rapidamente un titolo esecutivo. In quest’ottica, gli oltre 5 milioni di processi civili pendenti non sono che altrettante negoziazioni assistite fallite. Ancora, secondo un recente rapporto del Senato francese (nr. 404 del 2014) l’equivalente della negoziazione assistita ha generato solo 7 procedure, in tutto il paese, in un anno. Infine, la negoziazione assistita, accolta con entusiasmo nel mondo forense, è prevista come condizione di procedibilità (non ci si può rivolgere al giudice, cioè, senza averla prima tentata): lo stesso meccanismo della mediazione, che lì però parte dell’avvocatura considera incostituzionale.

Altri motivi di perplessità: mediazione e negoziazione assistita sono state introdotte nell’ordinamento con decreto legge, e prevedono analoghe sanzioni; eppure la prima è contestata, la seconda salutata con entusiasmo. Le reali intenzioni dell’avvocatura si dovrebbero scoprire durante i lavori della Commissione giustizia. Alcune componenti dichiarano già di puntare a far inserire il principio dell’alternatività tra negoziazione assistita e mediazione. In pratica, nelle materie ove è ora richiesto ai litiganti di partecipare a un primo incontro gratuito con il mediatore, per decidere se proseguire o meno, le parti e i loro avvocati potrebbero esperire, in alternativa, una negoziazione assistita.

Poiché per rifiutare l’invito a negoziare con l’assistenza dell’avvocato è sufficiente non rispondere, entro 30 giorni, alla richiesta del legale di controparte, il principio di alternatività potrebbe essere utilizzato per “sterilizzare” la mediazione, che resterebbe solo sulla carta. Ma considerare alternative negoziazione e mediazione equivale anche a ritenere nullo l’apporto professionale alla soluzione delle liti del terzo neutrale, e quindi inutili anche i 120 organismi di conciliazione creati dagli ordini forensi. Vero è che la mediazione necessita della partecipazione fattiva degli avvocati, e che la sola negoziazione assistita non porterà ad alcuna riduzione del contenzioso. Una sperimentazione serena e parallela delle due procedure per alcuni anni, al contrario, consentirebbe al Paese di valutare come ottimizzarle in futuro.

Per far accettare a tutti questo esperimento, al Governo parrebbe servire un mediatore. Favorevoli e contrari alla mediazione continuano infatti a parlarsi principalmente in Tribunale (la prossima udienza al TAR è l’8 ottobre), e anche ai vari tavoli ministeriali sembra non ci si intenda bene. Al termine dei loro incontri primaverili, si diceva che l’Associazione Nazionale Magistrati fosse allineata con avvocatura e Governo sulla degiurisdizionalizzazione; ora l’ANM afferma che queste norme “saranno poco efficaci”.

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