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5 settembre 2004

L’Olanda promuove la conciliazione

di Rachele Neferteri Gabellini
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Introduzione
Il termine mediation, ossia conciliazione, di origine anglo-americana, si è diffuso in Olanda a partire dagli anni ’90 e da allora è diventato parte integrante del linguaggio giuridico olandese. Questo non significa che la conciliazione, come metodo di risoluzione delle controversie, fosse rimasto fino ad allora sconosciuto. La conciliazione, intesa come procedimento condotto da un terzo neutrale che assiste alla contrattazione, era già  stata praticata soprattutto ad opera di giudici, sindaci ed altri funzionari come attività  complementare a quella propria, ed era svolta sulla base dell’intuito, dell’esperienza e dell’autorità .Ciò che rende però diversa la cd. conciliazione moderna da quella tradizionale è la tecnicità  del procedimento, stabilito oggi in modo sistematico e definito, con riguardo agli interessi delle parti piuttosto che alle loro posizioni. Su tale presupposto, la conciliazione si è trasformata in una vera e propria attività  professionale, svolta da conciliatori esperti ed abilitati. Altra novità  della conciliazione moderna è il fatto di svolgersi in un luogo istituzionalizzato. La sua maggiore affermazione si è avuta a partire dagli anni ’70 ed ’80, quando crescente è stata l’insoddisfazione dei cittadini olandesi per le difficoltà  di accesso ai tribunali sovraffollati di cause iscritte a ruolo, per l’eccessivo formalismo, per i lunghi ritardi ed i costi della giustizia sempre più alti.

 

 

 

 

 

Le iniziative private
Il 1992 è stato un anno importante per la storia recente della conciliazione moderna olandese, in quanto per la prima volta un gruppo di professionisti di estrazione giuridica si è riunito per discutere delle prospettive e delle iniziative politiche da intraprendere in materia di conciliazione.Nel 1993, fu fondato l’Istituto Olandese di Conciliazione, allo scopo di informare il pubblico sul procedimento conciliativo e di stimolare e diffonderne la pratica e la qualità . Sin dall’inizio, l’Istituto si ispirò per la sua regolamentazione all’American Center for Public Resources (CPR) ed al British Center for Dispute Resolution (CEDR), ma a differenza di questi ultimi si è sempre rivolto in modo generalizzato a tutti i settori della società  che abbiano interesse alla conciliazione.

Solo nel 1996 si è istituita la cosiddetta Piattaforma di ADR, il cui principale obiettivo fu quello di effettuare un’indagine sulle prospettive reali della conciliazione nei procedimenti presso il tribunale. Ne è derivata la realizzazione di due progetti di conciliazione endo-processuale, per rilevare le problematiche relative al ricorso agevolato alla conciliazione da parte dei giudici e degli avvocati.

 

 

 

 

 

La legislazione sulla conciliazione
In Olanda, non esistono previsioni legislative specifiche relative alla conciliazione e solo pochi precedenti giurisprudenziali sono stati pubblicati su tale argomento. Pertanto, attualmente, solo le regole sancite nel 1995 dall’Istituto, come modificate nel 2000, coprono tale lacuna e forniscono degli standard procedimentali per i conciliatori, per le parti in conflitto e per i giudici.Tre sono i principi fondamentali redatti nelle cd. Mediation Rules dell’Istituto:
1. la conciliazione si basa sul consenso e sulla volontà  di tutte le parti;
2. il conciliatore deve essere indipendente ed imparziale;
3. la confidenzialità  e le segretezza devono essere osservate durante e dopo la conciliazione, da tutte le parti coinvolte.

Questi tre principi di base, la volontarietà , l’imparzialità  e la confidenzialità , sono anche i principi fondamentali delle Model Rules on Conciliation dell’UNCITRAL del 1980, che rappresentano a livello globale, il primo sistema moderno di regole sulla conciliazione.

Tali principi sono però garantiti solo su base contrattuale. In teoria, dunque, se la controversia proseguisse in via giudiziale, da un punto di vista giuridico, non si potrebbe impedire al giudice di interrogare una parte o lo stesso conciliatore su quanto è avvenuto durante il procedimento di conciliazione. Un conciliatore, per esempio, non potrebbe invocare alcun privilegio professionale.
Nel caso in cui una conciliazione si risolva positivamente, l’accordo viene redatto generalmente nella forma di un contratto di conciliazione, e può essere impugnato in tribunale contro la parte inadempiente. Comunque, il contratto può essere oggetto di revisione giudiziale solo limitatamente ad alcuni aspetti, quali i vizi del consenso. Inoltre, vi sono alcune circostanze in cui il contratto di conciliazione mantiene la propria efficacia anche in caso di contrarietà  a norme imperative di legge.
Quanto al requisito della volontarietà , il dubbio è se esso venga inteso come sussistenza della volontà  delle parti di devolvere il caso ad un conciliatore, oppure nel senso della libertà  delle parti di accettare o meno la proposta finale di conciliazione. Attualmente al riguardo vi sono posizioni contrastanti.

 

 

 

 

 

La pratica della Conciliazione nelle controversie familiari, di lavoro ed amministrative
Sulla base di tale classificazione è opportuno specificare che le controversie familiari sono completamente riconducibili all’area del diritto privato; le controversie in materia di lavoro, invece, sono riconducibili in parte al ramo del diritto privato ed in parte a quello del diritto pubblico, mentre le controversie amministrative sono tutte essenzialmente di diritto pubblico. 

 

 

 

 

a) Controversie familiari
La maggior parte delle controversie in questo settore sono incentrate sul divorzio e tendono ad avere un forte impatto emotivo sulla vita dei coniugi e particolarmente dei figli. Le cause di divorzio, infatti, implicano necessariamente delle scelte complesse in relazione all’affidamento della prole, alla casa familiare e ad altre questioni di natura finanziaria, come gli alimenti.Originariamente, la conciliazione familiare era utilizzata con l’obiettivo di salvare il matrimonio quando possibile; attualmente, invece, la conciliazione moderna si concentra soprattutto sulle conseguenze del divorzio. Lo scopo è, quindi, quello di assistere le parti nella conclusione della loro relazione, in modo accettabile per entrambi i coniugi, senza un necessario danneggiamento delle relazioni interpersonali e facilitando la negoziazione dei futuri accordi.

Il quadro legislativo vigente facilita la negoziazione e, pertanto, la conciliazione. Dagli anni ’70 l’uso della conciliazione moderna in questo settore è, infatti, aumentato notevolmente.
Nel 1989 fu fondata l’Associazione degli Avvocati Conciliatori Divorzisti. Le Regole di Condotta dell’Associazione contengono alcune disposizioni interessanti. L’idea di base è che entrambe le parti nominino un avvocato specialista come unico conciliatore. Questa regola è di particolare rilievo per le parti, in quanto recepisce ed estende esplicitamente alla conciliazione le regole deontologiche dell’Associazione Forense Olandese. Pertanto, un avvocato conciliatore potrà  invocare, laddove se ne ravvisi la necessità , il diritto di segretezza professionale sancito espressamente per tali professionisti.
E’ inoltre stabilito che, cessata la conciliazione, l’avvocato conciliatore non può agire come difensore di una delle parti nello stesso caso.

 

 

 

 

 

b) Controversie di lavoro
Le controversie di lavoro costituiscono la seconda maggiore area di sviluppo della conciliazione in Olanda. Ciò è dovuto al fatto di essere spesso incentrate su relazioni interpersonali di lunga durata e di provocare conseguenze notevoli per le parti, soprattutto per i lavoratori.
Le controversie di lavoro possono essere di diverso tipo: possono sorgere tra il lavoratore ed un collega, o il capo; o tra il sindacato ed il datore di lavoro; o, ancora, tra sindacati ed associazioni di datori di lavoro. La peculiarità  di questo settore è data dal fatto che spesso gli interessi di gruppo hanno maggior rilevanza rispetto a quelli dei singoli individui, fatto che introduce la distinzione tra controversie individuali e collettive.Recentemente, i datori di lavoro ed i sindacati hanno iniziato a comprendere maggiormente l’utilità  della conciliazione, specialmente nell’ambito delle controversie individuali. Il rafforzamento del mercato del lavoro ha rappresentato, infatti, per i datori di lavoro, un incentivo a negoziare con gli stessi lavoratori. Le limitazioni finanziarie, inoltre, hanno progressivamente portato i sindacati a considerare la conciliazione come un’alternativa valida e meno dispendiosa al ricorso in tribunale.

Non esiste ancora però un organismo che fornisca un servizio specifico di conciliazione per le controversie di lavoro. Le controversie collettive nel settore privato sono solitamente conciliate da parte di conciliatori nominati ad hoc, in genere politici o professori che vengono scelti sulla base della loro fama ed autorità . Per le controversie collettive, nel settore pubblico, la situazione è differente, in quanto nel 1984 fu fondata la Commissione di Consulenza ed Arbitrato per assistere i sindacati nazionali ed i datori di lavoro dei pubblici settori nella risoluzione delle controversie.
Le controversie individuali di lavoro nel settore privato, anche in tempi più recenti, raramente sono state risolte tramite la conciliazione. Solo alcune ipotesi di licenziamento preventivamente autorizzato sono state negoziate.
Dai dati attualmente disponibili si evince che non esistono in Olanda modelli specifici di conciliazione nelle controversie di lavoro e che la risoluzione delle controversie è stata raggiunta nel 60% delle conciliazioni. Tali dati si riferiscono alla conciliazione moderna. Con riferimento alla conciliazione svolta tramite l’Ufficio del Lavoro, invece, la percentuale di accordo è stata di circa il 90%.

 

 

 

 

 

c) Diritto Amministrativo
Il diritto amministrativo olandese si basa fondamentalmente sull’atto giurisdizionale di diritto pubblico, il quale costituisce lo strumento principale utilizzato dagli amministratori per equilibrare gli interessi particolari dei singoli rispetto all’interesse generale della collettività .
In tutti questi casi, l’interesse delle parti coinvolte da salvaguardare è di natura amministrativa. Pertanto, per la risoluzione delle controversie si devono usare strumenti di diritto pubblico, anzichè di diritto privato.Molti esperti di diritto amministrativo hanno rilevato, a tal proposito, come la possibilità  di individuare tutte le parti interessate alla controversia sia l’elemento chiave per poter ricorrere alla conciliazione in questo settore. E’ altresì vero che in tale contesto le parti possono anche essere invitate a conciliare su iniziativa del tribunale. Infatti, quando il caso è già  pendente in giudizio, presso un tribunale amministrativo, il diritto olandese consente al giudice di proporre alle parti una risoluzione amichevole della controversia.

In Olanda non esiste peraltro un solo organismo che offra servizi di conciliazione nell’ambito del diritto amministrativo. Nè esistono standard specifici applicati a livello nazionale per risolvere simili controversie. Si auspica che in un prossimo futuro verranno previsti dei modelli e dei regolamenti di conciliazione anche nell’ambito del diritto amministrativo, soprattutto per poter risolvere le specifiche problematiche nascenti da questo settore relativamente alle questioni della segretezza e della libertà  di informazione.

Alcuni organismi privati sono stati recentemente istituiti per la conciliazione nel settore amministrativo; un esempio è la Fondazione per la Conciliazione nelle Controversie Ambientali e di Pianificazione, che favorisce particolarmente la conciliazione nei contrasti che insorgono durante la preparazione di nuove pianificazioni e di interventi pubblici. Il ruolo del conciliatore in questo caso è quello di rappresentare gli interessi del gruppo potenzialmente lesi dalle iniziative pubbliche. L’esperienza però dimostra che i conciliatori devono essere preparati a gestire la negoziazione con la consapevolezza di chi rappresenta interessi collettivi.

 

 

 

 

 

Il futuro della conciliazione in Olanda. Alcune considerazioni
In base a quanto sopra affermato, la conciliazione in Olanda si sta notevolmente sviluppando. Di particolare interesse è il ruolo dell’Istituto Olandese di Conciliazione come organizzazione nazionale per l’armonizzazione dei requisiti qualitativi della stessa e per la fondazione di diversi istituti specializzati e associazioni professionali.Il Ministero della Giustizia, da parte sua, è interessato alla conciliazione come metodo aggiunto di risoluzione dei conflitti, che potrebbe ridurre il carico del lavoro giudiziale presso i tribunali. Attraverso la Piattaforma di ADR, il Ministero ha in primo luogo individuato i settori in cui potrebbero essere utilizzati con successo i metodi di risoluzione alternativa delle controversie; ha poi effettuato delle sperimentazioni negli stessi settori. Attualmente fa affidamento soprattutto sulle conciliazioni private e sui corsi di formazione. L’attività  di sperimentazione è invece svolta da ricercatori assunti tra le varie università  ed istituzioni private.

L’entusiasmo per la conciliazione tra parti private sembra in crescente aumento, come evidenziato dalla proliferazione di clausole standard di conciliazione nella comunità  commerciale. Tuttavia, la procedura di conciliazione dovrebbe essere approfondita sotto alcuni aspetti. Ad esempio, durante la conciliazione ancora non si fa attenzione alle caratteristiche personali delle parti e della stessa controversia, fatto che può essere invece determinante per il successo o il fallimento dell’intero procedimento. A tal proposito, l’approccio sperimentale è particolarmente opportuno. Sembra, peraltro, che alcuni politici, nell’ambito della giustizia amministrativa, si siano già  espressi favorevolmente alla introduzione di un procedimento di conciliazione obbligatorio.
Alcuni ritengono che l’obbligatorietà  della procedura sia, però, una strategia sbagliata. Presuppone, infatti, una approfondita conoscenza dei futuri cambiamenti nei conflitti nella società . In questo contesto, rimarrebbe la legge lo strumento più efficace nella gestione delle controversie, anche se l’unica via per rendere il processo ordinario più rapido sarebbe quella di convogliarlo successivamente verso la conciliazione.

 

 

 

 


Rachele Neferteri Gabellini

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