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14 aprile 2010

Le riflessioni di un avvocato: sperimentare da protagonisti la vostra prima procedura di mediazione

di Roberta Calabrò
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E’ di qualche giorno fa un’altra presentazione di ADR Center sulla mediazione. Ancora una volta una bella affluenza ma questa volta molto più copiosa del solito. E’ l’effetto decreto legislativo. L’interesse è risvegliato e, legittimamente, nella testa degli operatori del diritto nascono nuovi quesiti e curiosità.

Credo di aver assistito raramente ad una tale partecipazione attiva della platea. Una sfilza di domande e tanta, tanta voglia di apprendere di più sull’argomento; molte perplessità desiderose di trovare chiarimento e sicuramente la chiara percezione che qualcosa sta cambiando e bisogna quantomeno informarsi adeguatamente.

Tuttavia, lascia ancora un po’ sgomenti l’approccio di certi colleghi avvocati che non riescono a liberarsi della vecchia veste per indossare quella nuova che viene loro proposta. Mi riferisco ad interventi che hanno riguardato le modalità di pagamento dei professionisti, tipo: chi paga l’organismo di conciliazione e chi il conciliatore e come questi debba fatturare la prestazione, se con o senza percentuale della cassa di previdenza; oppure cosa accade per le materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità quando, a seguito di procedimento ex art. 696 bis c.p.c. se le parti non si conciliano, dovrà essere intrapreso il giudizio di merito; e ancora, dubbi sui criteri di “competenza territoriale” e di determinazione della “pendenza” della procedura.

Domande più che legittime, per carità! Ma rifletto su quanto sia veramente difficile per molti di noi avvocati comprendere l’essenza di quello che potrebbe succedere a breve. Siamo alle soglie di un’auspicata rivoluzione nel campo della risoluzione dei conflitti e si tratta del campo riservato istituzionalmente alla classe forense. C’è veramente da rimboccarsi le maniche e tornare sui banchi di scuola per imparare, prima che nuove procedure, un diverso modo di intendere la professione.

L’università mi ha insegnato ad amare il diritto (già il valore semantico della parola “diritto” mi entusiasma); la pratica forense, invece, mi ha insegnato ad essere aggressiva, intransigente e polemica e a contraddire – quasi per dovere – ogni affermazione della mia controparte (…”l’avv. Xy impugna e contesta ogni avversaria deduzione, istanza e conclusione”…così… perché non fa male e minimizza i rischi, sembra che lo debba fare, anche se quelle deduzioni non ha ancora avuto il tempo di leggerle, figuriamoci di verificarle!).

E se quelle deduzioni portassero a delle istanze legittime il cui accoglimento consentisse di abbreviare i tempi del processo con vantaggio per entrambi i litiganti? Se le conclusioni fossero tutto sommato accettabili per entrambi le parti? Certo in uno scenario contenzioso tradizionale forse una prospettazione di questo genere può apparire poco verosimile e certamente inusuale.

L’affermazione, in realtà, è smentita dal fatto che parte di quelle istanze contestate e delle conclusioni cui ci si oppone sono invece accolte ma non è questo il punto. Si tratta piuttosto di fare un’analisi di costi e benefici e imparare a ragionare in un modo nuovo.

Non è facile spogliarci della visione totalmente avversariale del contenzioso che la nostra formazione ha radicato in noi. Si tratta di volgere le nostre capacità e competenze verso approcci diversi dove la controparte non sia vista necessariamente come “il nemico” da vincere ma, considerando, tanto per cominciare, che io e la mia controparte siamo entrambi in ballo in uno stesso problema, approcciare la lite con l’idea nuova che si possono unire le forze per affrontare il contenzioso, invece che farci la guerra per un esito incerto.

E’ un nuovo modo di concepire la risoluzione delle controversie e gestire meglio le problematiche dei clienti. E’ un modo diverso, non certo intuitivo, anzi, è un approccio che contraddice gli standard classici, quelli che si aspettano i clienti e i colleghi. E’ comunque un modo che vale la pena di sperimentare per rendersi conto di quanto – a dispetto di tutte le previsioni – possa funzionare.

Come avvocato e mediatore, continuo a sorprendermi di quello che viene fuori da ogni procedura ben condotta. E allora, forse, è il caso che, prima di questa benedetta “obbligatorietà”, che tanto sta facendo parlare finalmente di mediazione e conciliazione, e che preoccupa molti, si provi e si sperimenti sul campo cosa può voler dire mediare una controversia legale. Prima dei corsi per mediatori, prima di cercare le risposte a domande che possono essere fugate dall’esperienza, il mio consiglio è di lasciarsi guidare dagli esperti sperimentando da protagonisti una procedura. Ho la sensazione che l’importanza di tutto il resto, carenze normative e dubbi interpretativi ne risulterebbero notevolmente ridimensionati.

commenti
  1. Alessandra Passerini
    3 maggio 2010 a 13:17 | #1

    @Roberta Ciao Roberta e complimenti per l’articolo che come avvocato condivido pienamente. Cambiare modo di pensare é faticoso, ce ne siamo accorti, ma può dare molte soddisfazioni, specie in un settore che, come questo, ne riserva di potenzialmente infinite. Buon lavoro!

  2. Roberta Calabrò
    29 aprile 2010 a 22:49 | #2

    @Vincenzo Filetti Grazie Vincenzo per i complimenti che sono sempre graditi. Noi ce la mettiamo tutta e, per la verità, non siamo mai contenti. Vorremmo sempre darvi di più ma le cose da dire sono tante come ci dimostra la splendida partecipazione di chi ha la bontà di ascoltarci e le numerosissime domande che denotano attenzione, interesse e, perchè no, una certa dose di scetticismo per coloro che, svolgendo egregiamente la professione da anni, fanno fatica ad accettare una novità di tale portata ma, giustamente, ritengono di non poterla ignorare. Mi permetta solo un appunto a quanto Lei scrive: abbiamo cominciato oltre dieci anni fa credendo che la conciliazione rappresentasse, come Lei dice, una grande opportunità per il futuro. Oggi, dopo oltre vent’anni di attività forense e undici di militanza in ADR Center mi piace pensare che la mediazione rappresenti una grande opportunità per me e per Lei oltre che per i nostri figli. Sta a chi come Lei e Rosarita (che approfitto per salutare) dichiara di credere nella bontà di quello che diciamo, dimostrarmi che è così.

  3. Vincenzo Filetti
    29 aprile 2010 a 20:57 | #3

    Ho partecipato con interesse all’incontro del 27 aprile a Roma.
    Ho ascoltato con orecchio attento e credo la mediazione/conciliazione rappresenti una grande opportunità per il futuro.
    Mi complimento con l’Avv. Calabrò e con il Dott. D’Urso per l’esplicazione sia pur breve delle novità introdotte dal D.Lgs. del 4 marzo n. 28 e per il non semplice compito di illustrare ai presenti la mediazione.
    Personalmente credo molto nella conciliazione ed ipotizzo una diffusione ampia
    Probabilmente ci vedremo a Milano.
    Auguro a tutti una buona serata

  4. rosarita mannina
    29 aprile 2010 a 17:05 | #4

    sono un avvocato e condivido quanto ha scritto Roberta Calabrò,che fra l’altro è stata mia formatrice a Piacenza.Per l’avvocatura è una grande opportunità,un cambiamento di paradigma mentale e formale.C’è da dire che un avvocato può essere ottimo per la litigation ma incaoace per la mediation:quindi la formazione continua e seria è un ottimo momento per valutare le proprie qualità:come sempre ci sarà un banco di prova………..vivaddio!

  5. Francesco Benigni
    29 aprile 2010 a 15:48 | #5

    @Giuseppe
    Mi scusi Giuseppe, ma vorrei ricordargli, o fargli presente, che in Italia è purtroppo abbastanza diffuso il malcostume per il quale l’avvocato di una parte fa nominare arbitro “di parte” un proprio collega di studio. E stiamo parlando di arbitrato, non di negoziato assistito quele è la mediazione! Saluti.
    Francesco

  6. Leonardo D’Urso
    16 aprile 2010 a 5:08 | #6

    @Giuseppe
    Ps. Non sono avvocato.

  7. Giuseppe
    15 aprile 2010 a 22:59 | #7

    A conclusione vorrei soltanto far notare, se mi venisse consentito, che neanche l’Art 14 comma 2 precedentemente citato giunge in soccorso per quanto da me prospettato, in quanto è una questione (quella della firma di un documento di imparzialità) sempre e comunque successiva alla designazione del Mediatore.
    Devo comunque dare atto all’Avv. D’Urso, quando dice che l’Organismo di Mediazione non darebbe mai una procedura in mano ad un Avvocato delle parti, proprio per il fine stesso della sua natura (e le compensations ricavate a chiusura positiva del procedimento che ovviamente ogni Organismo si augurerebbe).
    Ma qui il discorso è ancora piu complicato proprio perchè (e lo dico in quanto esperto di marketing) la figura dell’Avvocato è inserita pienamente nella catena del valore di tutta la questione, in quanto primo contatto e puro veicolo di comunicazione, informazione e indirizzamento dei propri assistiti.
    Ad oggi quindi una contro-conflittualità molto delicata.
    Grazie.

  8. Giuseppe
    15 aprile 2010 a 22:37 | #8

    Tra l’altro Stefania, adesso che pone questo quesito, mi viene in mente che il conflitto di interesse di cui io parlo (sottolineo sempre eventuale) potrebbe tradursi un una precisa strategia rivolta alla rinuncia della mediazione della parte chiamata in causa, con tutto quello che ne conseguirebbe successivamente alla pronuncia del giudice.
    Sottolineo che il mio è soltanto un esercizio ermeneutico alla luce delle attuali disposizioni, anche se credo che ciò che rinvengo sia oggettivo, ove non si riesca a produrre una normativa chiara e completa che definisca esattamente i parametri entro i quali il Mediatore risulti essere figura assolutamente estranea alle parti.

  9. Giuseppe
    15 aprile 2010 a 21:37 | #9

    Stefania grazie per il contributo ma Lei fa riferimento ad una fase successiva; il mio ragionamento è ovviamente rivolto al conflitto di interesse, comunque eventuale, che si dovesse perpetuare all’atto della nomina del Mediatore laddove questi sia immedesimato nella persona dell’Avv. della parte istante. Solo per la nomina stessa e per l’inizio della procedura già si percepisce una parcella, che la procedura vada avanti o non.
    Naturalmente poi è ovvio che la parte chiamata in causa potrebbe avere in sentore che il Mediatore, Avv o persona completamente estranea sia i parte ma questa è soltanto una nostra considerazione.
    Grazie comunque.

  10. Stefania
    15 aprile 2010 a 19:50 | #10

    Giuseppe,
    se posso dare un contributo: è importante tenere presente che le parti nella procedura di mediazione sono sempre libere di porre termine alla stessa anche per il solo percepire la non terzietà del mediatore, al quale al contrario è richiesto il massimo impegno nell’essere e sembrare imparziale.
    Stefania

  11. Giuseppe
    15 aprile 2010 a 15:47 | #11

    Avvocato d’Urso ci vediamo a quello di Milano il 20 Aprile.
    Grazie per l’invito.

  12. Leonardo D’Urso
    15 aprile 2010 a 15:35 | #12

    @Giuseppe
    Se viene al workshop di Milano o Roma, analizzeremo approfonditamente i suoi dubbi.

  13. Roberta Calabrò
    15 aprile 2010 a 14:54 | #13

    @Giuseppe
    quello che dice Leonardo è un sacrosanto principio codificato come tanti ce ne sono ma, sono d’accordo con Lei, le norme esistono per le brave persone mentre i “furbi” cercheranno sempre il modo di aggirarle. Il pericolo forse esiste. Lavorando da anni nel campo, ho visto tentativi di iniziative da parte di studi legali che ipotizzavano la creazione di propri organismi di conciliazione per tenere i clienti “dentro casa”. E’ per questo diventa fondamentale la scelta dell’Organismo serio e che, viste le norme del decreto, questa scelta venga fatta prima che la facciano gli altri. Tempo fa ho assistito ad un arbitrato in cui arbitro di parte e presidente del collegio, nominati dal Presidente del Tribunale, erano stati per anni sul libro paga di una delle parti. Forse il difetto mio e di Leonardo D’Urso è di credere in uno strumento che potrà funzionare se verranno rispettati dei principi, prima che delle regole di diritto. E’ quello che noi facciamo da sempre, da prima che il legislatore italiano vedesse nella mediazione quel qualcosa di buono che forse, finalmente, ora riescono a vedere anche altri. Vorrei incoraggiarLa a non partire con questo senso di sfiducia forse dettato da amare esperienze del passato. Siamo nel futuro e saremo noi a concretizarlo. Da un altro lato, rinnovo il monito a non fidarsi del primo arrivato (o meglio dell’ultimo arrivato). Le confesso che la mia più grande paura è che un istituto formidabile, come la mediazione applicata alla risoluzione delle controversie, fallisca a causa di una strumentalizzazione inadeguata da parte di chi insegue un facile business senza averne la competenza o a causa di boicottaggi da parte di chi ha interesse a mantenere le cose come stanno. Scelga dei professionisti e credo che non rimmarrà deluso.

  14. Leonardo D’Urso
    15 aprile 2010 a 11:35 | #14

    @Giuseppe
    L’art. 14 comma 2, dispone che il mediatore deve firmare una dichiarazione di imparzialità prima di accettare l’incarico. Ciò presuppone che l’avvocato che assiste, o che ha assistito in passato, il proprio cliente non può essere nominato come mediatore nella causa che vede in lite il suo cliente.
    Nessun organismo di mediazione si sognerebbe mai di nominare come mediatore un avvocato delle parti. Mi creda, questo aspetto del conflito di interessi (ve ne possono essere altri) non sussiste.
    Sulla qualifica professionale del mediatore, invece, il dibattito rimane aperto e attendiamo i DM.
    Saluti,
    LD

  15. Giuseppe
    14 aprile 2010 a 19:28 | #15

    Sono d’accordo con Lei Avv.Calabro, ma ha differenza delle Sue sensazioni,la mia è quella che gia da ora si stiano facendo sforzi per ricondurre la figura di esperto mediatore a quella di Avvocato.
    In un mio post precedente ho spiegato ampiamente e senza timore di essere smentito che l’Avvocato è la figura piu squisitamente incompatibile con la professione di Mediatore ove la mediazione ha un fine diverso e le tecniche utilizzate al fine di mediare non sono direttamente proporzionali alla conoscenza di tutti i principi del diritto civile, seppur importanti ma non fondamentali, altrimenti il legislatore avrebbe introdotto, nei requisiti volto al conseguimento della qualifica, il superamento dell’esame di Diritto Privato e Procedura Civile,(faccio esempi) ciò che naturalmente non ha fatto proprio perché il senso stesso non è quello.
    Il conflitto di interessi è palese, perche se l’avvocato è un mediatore iscritto ad un organismo è ovvio che al suo cliente si autocandida come proprio mediatore visto che è obbligatorio avvisarlo della nuova procedura e che la nuova procedura stessa per legge è obbligatoria; successivamente in merito alla disputa in questione medierà o non medierà a seconda degli interessi del proprio cliente e ovviamene personali. Il punto è proprio questo perche non si capisce bene come poi l’organismo scelto dalla parte istante (che suggerisce ovviamente l’avvocato) faccia a “designare” il mediatore. L’Avvocato ovviamente direbbe “se non affidi la procedura a me lo mando da un altro”.
    Mi sembra di aver argomentato molto bene come il conflitto di interesse sia enorme se il legislatore non decide di fissare paletti visto che non potrà mai escludere gli avvocati dalla faccenda poichè gli interessi lobbistici rappresentati dagli ordini sono troppo potenti.
    Sto aspettando i nuovi decreti che spiegheranno meglio il tutto perche la considerazione che ho fatto è che anche se conseguissi la qualifica e fossi un esperto di tecniche di mediazione e conciliazione, non essendo un avvovato rimarrei anni e anni iscitto nelle liste senza ricevere mai un incarico.

    Mi dica cosa ne pensa.
    Grazie.

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